ماهیت فقهی عقد ضمان و ضمانت‌نامه‌های بانکی

ماهیت فقهی عقد ضمان و ضمانت‌نامه‌های بانکی

سید محمدنقی موسوی[1]

چکیده

ضمانت‌نامه‌های بانکی، یکی از اسناد مهم بانکی است که در روان‌سازی معاملات اقتصادی مؤثر است و بخش‌های مختلف اقتصادی را در داخل و خارج به‌هم پیوند می‌زند. به دلیل مبهم بودن ماهیت شرعی ضمانت‌نامه‌‌ها و جنجال ماهوی در تحقیقات موجود در رابطه با ضمانت‌نامه‌‌ها، بر آن شدیم تادر نوشتار حاضر، به رفع این ابهام بپردازیم. نوشتار پیش‌رو با بررسی وسیع مبنایی، فقهی و قانونی دریافت که ضمان، عقد لازم به‌معنای ضم ذمه‌به‌ذمه است به گونه‌ای که با تحقق ضمان، ذمه مضمون‌عنه بری نمی‌گردد؛ بلکه ضامن در کنار مضمون‌عنه به‌عنوان بدهکار تازه اضافه می‌گردد. با پذیرش این مبنا واضح است که می‌توان پذیرفت ضمانت‌نامه‌‌های بانکی مصداق عقد ضمان به‌معنای اشتغال طولی دو ذمه مضمون‌عنه و ضامن به‌صورت علی‌البدل است که اگر مضمون‌عنه توان پرداخت نداشت، طلبکار از ضامن طلبش را وصول خواهد کرد. با توجه به منطق قانون مدنی این دیدگاه نه تنها منع قانونی ندارد که مصالح جامعه را به‌راحتی برآورده ساخته و حل و فصل می‌کند و اشکالات دیدگاه‌های دیگر را نیز به‌راحتی مرتفع می‌کند. سعی شده است با روش توصیفی و تحلیلی محتوی با استفاده از منابع معتبر کتابخانه‌ای ضمن تبیین مشروح ماهیت شرعی عقود ضمان، کفالت و حواله و و جوه اختلاف و اشتراک آن‌ها با ضمانت‌نامه‌‌ها و ویژگی‌های آن‌ها این فرضیه اثبات شده است که «ضمانت‌نامه‌‌های بانکی، ماهیت ضمان ذم ذمه‌به‌ذمه» دارد.

 

واژگان کلیدی: ضمان، حواله، کفالت، وثیقه، ضمانت‌نامه‌‌های بانکی.

مقدمه

در دنیای اجتماعی، نیازهای متفاوت، روابط مختلف فرهنگی، سیاسی و اقتصادی را پدید می‌آورد و در دنیای نیازهای متقابل اقتصادی، معاملات مختلفی شکل می‌گیرد. برای اینکه این روابط اقتصادی پایدار و برقرار بماند نیازمند یک فضای امن است که در آن بستانکار برای دریافت طلب خود با احتمال کوتاهی کردن بدهکار در پرداخت بدهی و نیز خطر اعسار وی مواجه نشود. در پاره موارد نیز بدهکار با دست زدن به معاملات واقعی یا صوری و یا به قصد فرار از پرداخت بدهی، اموال خود را از دسترس بستانکاران دور می‌سازد و اقدامات تعقیبی آنان را برای دریافت طلب با ناکامی رو‌به‌رو می‌کند. بستانکاران غالباً برای دوری از این خطرات وثایقی از بدهکاران می‌گیرند.

افزون بر این، اشخاصی که وثیقه ارائه کنند بهتر می‌توانند وام بگیرند. وثایق بدهی، به وثایق عینی و شخصی تقسیم می‌شود. وثیقه عینی یا رهن، تعیین مالی برای استیفای طلب از محل فروش آن است اما وثیقه شخصی پذیرش تعهد پرداخت از سوی ضامن است. (زنگباری، 1385، ص 56 -57).

باید توجه داشت که تضمین شخصی، یک وثیقه کامل نیست؛ زیرا ضامن نیز در معرض اعسار قرار می‌گیرد، به همین دلیل، ماده 693 قانون مدنی مقرر می‌دارد که «مضمون‌له می‌تواند در عقد ضمان از ضامن مطالبه رهن کند. به هر حال، ضمان را نیز همانند رهن، باید از وثایق بدهی دانست» (همان).

نکته اساسی از دید این مقاله این است که برداشت‌های موجود پیرامون ضمانت‌نامه‌‌های بانکی در تحقیاقت دیگر با اشکالاتی همراه است که ناشی از برداشت‌ها در مورد ماهیت آن است، لذا جهت رفع این ایرادات، تلاش شده است که به این سئوال پاسخ داده شود:

 آیا ضمانت‌نامه‌‌های بانکی ماهیت عقدی دارد یا ایقاعی؟

در صورت عقد بودن آیا از خاصیت نقل ذمه‌به‌ذمه برخوردار است یا ضم ذمه‌به‌ذمه؟

جهت یافتن پاسخ برای پرسش‌های یادشده سه محور مبانی فقهی و قانونی ضمان، ضمانت‌نامه‌‌های بانکی و ماهیت فقهی و قانونی آن‌ها مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرند.

 پیشینه تحقیق

پیشینه ضمان و ضمانت‌نامه‌‌های بانکی مورد توجه پژوهشگران قرار گرفت است. به‌عنوان مثال، مجید غمامی در نوشته‌ای تحت عنوان «بحثی در قواعد حاکم بر ضمانت‌نامه‌‌های بانکی» می‌نویسد: «به رغم جنبه توثیقی ضمانت‌نامه‌‌ها باید آن را تعهد ابتدایی و مستقل به شمار آورد، تعهدی که کمترین شباهت را با ضمان دارد» (غمامی، ص 113).

مرتضی شهبازی‌نیا در «ماهیت حقوقی ضمانت‌نامه‌‌های بانکی بین‌المللی و مقایسه آن با نهاد‌های سنتی» می‌نویسد: «ضمانت‌نامه بانکی متفاوت از ضمان عقدی است و باید آن را قرارداد غیرمعین به‌حساب آورد که طرفین آن بانک و ذی‌نفع هستند. در حقوق ایران این قرارداد را می‌توان از نوع قراردادهای خصوصی موضوع ماده 10 قانون مدنی به‌حساب آورد (شهبازی‌نیا، 1383، ص 111).

 بهروز اخلاقی در مقاله‌ای با عنوان «بحثی پیرامون ضمانت‌نامه‌‌های بانکی» بیان می‌کند که «ایقاعات و عقود معین مدنی به‌ویژه عقد ضمان، ظروف و قالب‌های برازنده‌ای برای انواع مختلف ضمانت‌نامه‌‌های بانکی نیستند» (اخلاقی، ص 184». هر عقد یا قراردادی را که نتوان در زمره عقود به‌شمار آورد، در صورتی که مخالف مقررات صریح قوانین نباشد می‌توان در شمار عقود بی‌نام یا قراردادهای خصوصی دانست؛ این معنی می‌تواند در ضمانت‌نامه‌‌های بانکی مصداق داشته باشد (اخلاقی، ص 185).

مقالات دیگری نیز در این زمینه منتشر شده‌اند. تفاوت نوشتار حاضر با دیگر مقالات در این است که اولاً این مقاله، مبانی فقهی و حقوقی ضمانت‌نامه‌‌ها را بررسی کرده است؛ ثانیاً، مبتنی بر این مبانی هویت واقعی ضمانت‌نامه‌‌ها را به‌گونه‌ای مشخص کرده است که مجموع ضمانت‌نامه‌‌ها را آن‌طور که در بانک‌ها وجود دارد و استفاده می‌گردد، تحت پوشش قرار می‌دهد.

1.       مبانی فقهی و قانونی ضمان

1-1. ماهیت ضمان

ضمان از قراردادهای معین و شناخته‌شده فقهی و حقوقی است که جهت بررسی مبانی فقهی آن و نتیجه‌گیری صحیح، به تعریف آن نیازمندیم.

ضمان در لغت، به‌معانی ذیل به‌کار رفته است: قبول کردن، پذیرفتن، برعهده گرفتن، ملتزم شدن به اینکه هرگاه کسی به‌عهده خود وفا نکرد، از عهده خسارت برآید (معین، 1385، ص 655).

در اصطلاح فقهی و قانونی، «ضمان تعهد به مال ثابت در ذمه شخصی برای دیگری است که از طرف ضامن احتیاج به ایجاب... و از طرف مضمون‌له احتیاج به قبول دارد و رضایت مضمون‌عنه لازم نیست» (امام خمینی، 1407، ج 2، ص 25).

ماده 684 قانون مدنی نیز با تأسی به فقه شیعه اثناعشری، مقرر می‌دارد که: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به‌عهده بگیرد. متعهد را ضامن، طلبکار را مضمون‌له، بدهکار را مضمون‌عنه یا مدیون اصلی می‌گویند» (هدایتی و همکاران، 1386، ص 250؛ زنگباری، همان، ص 98).

نکته اساسی که زمینه وسیع بهره‌گیری از عقد ضمان را در حوزه‌های مختلف اقتصادی فراهم می‌کند این است که از منظر فقهی «مالی که موضوع ضمانت واقع می‌شود می‌تواند عین، منفعت و یا عمل معین باشد» (هدایتی، همان، ص 250).

به‌طور کلی دو دیدگاه در مورد ماهیت ضمان بین فقهاء مطرح است:

 

الف. ایقاع بودن ضمان

برخی از فقها برخلاف نظر مشهور، ضمان را ماهیتاً ایقاع می‌دانند و معتقدند که «در انعقاد ضمان رضای مضمون‌له ضروری نیست» (شیخ طوسی، ج 3، ص 314) و آن را نوعی «اثبات حق برای طلبکار» و یا نوعی «وفای دین» دانسته‌اند که نیاز به رضایت طلبکار ندارد و براین‌ اساس، نظر بر عقد نبودن ضمان داده‌اند. طرفداران نظریه ایقاع بودن ضمان، گذشته از اخبار و تشبیه ضمان به وفای دین، چنین استدلال می‌کنند که در اثر ضمان ملک جدیدی برای مضمون‌له ایجاد نمی‌شود که نیاز به قبولی او باشد بلکه ضمان در حکم دادن وثیقه است که به سود طلبکار به وجود می‌آید (اخلاقی، ص 163).

ب. عقد بودن ضمان

مشهور فقهاء ضمان را عقد می‌دانند. به‌نظر می‌رسد اختیار نظر مشهور به صواب نزدیک‌تر باشد و نظریه ایقاع تمام نباشد؛ زیرا شخصیت اصلی که باید به حق خود برسد مضمون‌له است و این مهم با لازم بودن و عقد بودن ضمان قابل حصول است نه ایقاع و صرف اثبات حق منجر به ادای آن نمی‌شود. هیچ نیازی نیست که حتماً ملک جدیدی به وجود آید بلکه پذیرش اداکننده دین و اعتبار آن به مضمون‌له و رضایت او وابسته است. حال با توجه به انتخاب نظر مشهور که ضمان را عقد می‌دانند، مباحث بیشتری در گستره عقد ضمان قابل طرح است.

1-2. شرعیت و لزوم عقد ضمان

با رجوع به منابع فقهی و قانون مدنی درمی‌یابیم که عقد ضمان، یک عقد شرعی و لازم است و نیاز به ایجاب و قبول دارد.

علامه حلی فرموده است: چون ضمان از عقود لازم است، پس هرچه در عقود لازم دیگر شرط است، طبق ادله شرعی در آن نیز شرط است (مصطفوی، فقه معاملات، ص 437).

سید یزدی می‌فرماید: در آن (ضمان) اموری شرط است (مصطفوی، همان، ص 437؛ طباطبایی یزدی، 1428، ص 399).

1. ایجاب از ناحیه ضامن (به هر لفظی و فعلی دال بر ایجاب)
2. قبول از طرف مضمون‌له (به هر لفظ یا فعل دال بر رضا)؛ پس ضمان از عقودی است که به ایجاب و قبول احتیاج دارد و ضمان از ناحیه ضامن و مضمون‌له لازم است و فسخ آن جایز نیست (طباطبایی یزدی، همان، ص 412).

ضمان از طرف ضامن لازم است بعد از وقوع عقد نمی‌تواند مطلقاً فسخ کند و همینطور از طرف مضمون‌له، مگر اینکه مضمون‌له نداند که ضامن در حین عقد معسر بوده است که در این صورت حق رجوع به مضمون‌عنه را دارد (امام خمینی، همان، ص 26).

 

در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران نیز ماده 701 به لزوم عقد ضمان اختصاص یافته است «ضمان، عقدی است لازم و ضامن یا مضمون‌له نمی‌توانند آن را فسخ کنند؛ مگر در صورت اعسار ضامن؛ به‌طوری که در ماده 690 مقرر است؛ یا در صورت بودن حق فسخ نسبت به دین (مضمون به) و یا در صورت تخلف از مقررات عقدی».

1-3. دیدگاه‌های فقهی و قانونی در مورد عقد ضمان

با مراجعه به متون فقهی درمی‌یابیم که در بین فقهای اسلام، در مورد عقد ضمان دو دیدگاه متفاوت وجود دارد. دیدگاه اول، دیدگاه ضم ذمه‌به‌ذمه است؛ به این معنا که با وقوع عقد ضمان، ذمه بدهکار بری نمی‌شود؛ بلکه ضامن نیز به‌عنوان یک بدهکار تازه به بدهکار اصلی ضمیمه می‌گردد. منتهی طلبکار حق ندارد در آن واحد، طلب خود را از هردو وصول کند؛ بلکه در صورتی که پس از رجوع به مضمون‌عنه نتواند طلب خود را وصول کند می‌تواند از ضامن وصول کند. البته عده دیگر معتقدند طلبکار در آن واحد می‌توانند به هردو مراجعه کنند.

دیدگاه دوم؛ دیدگاه نقل ذمه‌به‌ذمه است؛ به این معنی که بر اثر عقد ضمان، بدهی از ذمه بدهکار به ذمه ضامن منتقل گشته و ذمه بدهکار بری می‌گردد.

الف. نظرات ضم ذمه‌به‌ذمه

نظریه ضم ذمه‌به‌ذمه، عمدتاً به فقهای اهل سنت منتسب است. بنا بر نظر مشهور فقهای اهل سنت و حقوق اروپا ذمه ضامن ضمیمه مدیون اصلی می‌شود «زنگباری، همان، ص 57 و اباذری فومشی، 1386، ص 13».

مالک می‌گوید برای طلبکار جایز نیست طلب خود را از ضامن طلب کند، مگر در صورت تعذر از مضمون‌عنه یا با غیبتش یا با افلاسش یا با جحودش (شیخ طوسی، ج 3، ص 315». شافعی و باقی فقها گفته‌اند که مضمون‌له مخیر است به هرکدام مراجعه کنند و ضمان دین را از ذمه مضمون‌عنه به ذمه ضامن منتقل نمی‌کند (شیخ طوسی، ج 3، ص 314).

ابن قدامه در مقنع می‌نویسد: «ضمان، ضم ذمه ضامن به ذمه مضمون‌عنه، در التزام حق است و حق در ذمه هردو با هم ثابت می‌شود و صاحب حق می‌تواند از هر کدام که بخواهد؛ چه در حال حیات یا در صورت مرگ، مطالبه حق کند و مضمون‌عنه به صرف ضمان قبل از قبض بری نمی‌شود؛ بلکه حق، ضمن بقائش در ذمه مضمون‌عنه، در ذمه ضامن نیز ثابت می‌شود» (ابن قدامه و شمس الدین ابی الفرج، جزء 13، ص 5 و 6 و 8).

عبارت فوق تصریح می‌کند این قید وجود ندارد که طلبکار پس از رد مضمون‌عنه باید به ضامن رجوع کند بلکه می‌تواند به هریک که مایل باشد مراجعه کند.

 

دلایل نظریه ضم ذمه‌به‌ذمه

صاحبان نظریه ضم ذمه‌به‌ذمه بر حقانیت دیدگاه‌شان، دلایل ذیل را اقامه می‌کنند.

1. ضمان، مشتق از ضمم بوده و حرف نون جزء اصلی کلمه نبوده و اضافی است، بنابراین عقد ضمان ضم ذمه‌به‌ذمه می‌باشد (اباذری فومشی، همان، ص 13).
2. عقود و معاملات، تابع قصود است و اگر عقد ضمان، بتواند مدیون اصلی را بری و ذمه ضامن را مشغول کند؛ بین وضعیت فعلی و قبلی طلبکار فرقی ایجاد نشده است [زیرا تنهاکاری که صورت گرفته است این است که فقط بدهی آر مضمون‌عنه به ضامن منتقل شده است]؛ چون دراین حالت نیز طلبکار، همانند حالت قبل از ضمانت، طلب بدون وثیقه دارد و از کجا معلوم که مال‌دار بودن ضامن تا استیفای طلب باقی می‌ماند. پس قصد طرفین ضم ذمه‌به‌ذمه است (اباذری فومشی، همان، ص 13 و 14). این استدلال غیرقابل خدشه به نظر می‌رسد؛ ضمن این که ثمره اصلی ضمانت را نیز تثبیت می‌کند.

ب. نظریات نقل ذمه‌به‌ذمه

این دیدگاه عمدتاً به فقهای شیعه تعلق دارد. فقهای امامیه و تعداد کمی از فقهای اولیه اهل سنت معتقدند ضمان عقدی است که موجب نقل ذمه بدهکار به ذمه ضامن می‌گردد. یعنی بر اثر عقد ضمان، ذمه بدهکار بری و ذمه ضامن در مقابل بستانکار مشغول می‌شود. «زنگباری، همان، ص 58». شیخ طوسی می‌فرماید: هرگاه ضمان صحیح واقع شود در این صورت دین از ذمه مضمون‌عنه به ذمه ضامن منتقل می‌شود و مضمون‌له فقط می‌تواند از ضامن طلب کند (شیخ طوسی، ج 3، ص 314).

صاحب جواهر (ره) می‌فرماید: ضمان، نزد ما [فقهای امامیه] همانطور که اکثراً اظهار کرده‌اند مشتق از ضمن است، زیرا با عقد ضمان مال از ذمه مضمون‌عنه به ذمه ضامن منتقل می‌شود، پس نون اصلی [یعنی جزء کلمه] است (نجفی، 1394، ج 26، ص 113؛ مصطفوی، همان، ص 436).

جناب علامه فرموده‌اند: ضمان، نزد ما ناقل مال از ذمه مضمون‌عنه به ذمه ضامن است و مضمون‌له فقط از ضامن طلب می‌کند نه از مضمون‌عنه (همان، ص 128؛ مصطفوی، همان، ص 447).

سید یزدی فرموده است: «وقتی ضمان با تمام شرایط صحت واقع شد، حق از ذمه مضمون‌عنه به ذمه ضامن منتقل می‌شود و ذمه مضمون‌عنه به اجماع و نصوص تبرئه می‌شود، برخلاف جمهور که ضمان را ضم ذمه‌به‌ذمه می‌داند و ممکن است که به دلیل عمومات، حکم به صحت ضمان به‌معنای ضم ذمه‌به‌ذمه شود» (طباطبایی یزدی، همان، ص 411).

امام خمینی می‌فرماید: «هرگاه ضمان جامع شرائط محقق شود، حق از ذمه مضمون‌عنه به ذمه ضامن منتقل می‌شود و ذمه مضمون‌عنه بری می‌شود، پس هرگاه مضمون‌له ذمه ضامن را ابراء کند هردو ذمه (ضامن و مضمون‌عنه) تبرئه می‌شود، یکی با ضمان و دیگری با ابراء و اگر مضمون‌عنه را ابراء کند، لغو خواهد بود» (امام خمینی، همان، ص 26).

 

ماده 698 قانون مدنی بیان می‌دارد: «بعد از اینکه عقد ضمان به‌طور صحیح واقع شد، ذمه مضون‌عنه بری و ذمه ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود». بنابراین، فقه شیعه نظریه نقل ذمه‌به‌ذمه را پذیرفته است و اصل کلی در عقد ضمان در قانون مدنی این است که با وقوع ضمان، دین از ذمه بدهکار به ذمه ضامن منتقل می‌شود (هدایتی، همان، ص 251؛ زنگباری، همان، ص 58؛ بهمند و همکاران، همان، ص 424».

ضمان به‌معنای نقل ذمه‌به‌ذمه «عین عقدی است که قانون مدنی آلمان علاوه‌بر عقد ضمان معمول اروپا و در عرض آن پذیرفته و ایجاد کرده است و این عقد را عقد قبول دین می‌گوید» (اباذری فومشی، همان، ص 14).

دلایل نظریه نقل ذمه‌به‌ذمه

 طرفداران نظریه نقل ذمه‌به‌ذمه، دلایل طرفداران ضم ذمه‌به‌ذمه را چنین رد می‌کنند:

اولاً همانطور که صاحب جواهر فرموده‌اند: ضمان مشتق از ضمن است دلیل آن وجود نون در تمام تصاریف آن است؛ و نیز سید یزدی (ره) می‌فرماید: «ضمان مشتق از ضمن است زیرا که ضمان موجب می‌شود تا ذمه ضامن متضمن مالی شود که از طرف مضمون‌له بر عهده مضمون‌عنه آمده است، پس نون در آن اصلی (جزءکلمه) است؛ چنانکه سایر مشتقات ضمان از ماضی و مستقبل نیز بر آن دلالت می‌کند؛ اما بنا بر دیدگاه اشتقاق از ضمم، نون زائده خواهد بود و این دیدگاه واضح الفساد است؛ زیرا با سایر مشتقاتش منافات دارد» (طباطبایی یزدی، همان، ص 399).

 در مقنع همراه با شرح کبیر و انصاف، نیز ضمن بیان دیدگاه‌های مختلف اهل سنت در مورد اشتقاق و مبدأ ضمان، دیدگاه‌های برخی از علمای اهل سنت را می‌آورند که ضمان را مشتق از ضمن می‌دانند؛ از جمله اینکه «در فائق گفته است که اشتقاق ضمان از ضمن، ارجح است و نیز ابن عقیل گفته است که نزد من ثابت است که ضمان مأخوذاز ضمن است؛ پس ذمه ضامن در ضمن ذمه مضمون‌عنه قرار می‌گیرد پس ضمان یک وثیقه زیادی است» (ابن قدامه، همان، ص 6). گرچه در مورد اشتقاق ضمان علمای اهل سنت اختلاف دارند اما نزد آنها ضمان به‌معنای ضم ذمه‌به‌ذمه است.

ثانیاً، تصور دو اشتغال ذمه در آن واحد محال است پس در مقابل دائن یا باید ذمه ضامن مشغول باشد یا ذمه مدیون اصلی (اباذری فومشی، همان، ص 14).

ج. نظریه برگزیده

در گزینش یکی از دو دیدگاه باید گفت: حقیقت این است که روابط اجتماعی، قراردادی بوده و تابع مصالح جامعه است و با توجه به زمان و مکان، قابل تغییر است؛ و نیز دلایلی که طرفین بر احقاق نظرشان و رد نظر دیگری ارائه می‌کنند از حقانیت شرعی بر خوردار نبوده؛ بلکه یک استدلال صرف است. از طرف دیگر دلیلی ندارد که اشتغال دو ذمه را محال بدانیم؛ بلکه هردو ذمه، به بدهی طلبکار مشغول است و اگر هر کدام از ضامن یا بدهکار، بدهی را ادا کرد، ذمه هردو بری می‌گردد؛ همانطور که اگر طلبکار یکی را ابراء کند؛ هردو بری می‌شود؛ پس بر عهده طرفین است که درحال انعقاد عقد ضمان، نقل ذمه یا ضم ذمه را بپذیرند.

بنابراین، پذیرفتن دیدگاه ضم ذمه‌به‌ذمه منع شرعی نداشته بلکه همانطور که سید یزدی فرمود مورد تأیید عمومات است و نیز برای رفع موانع اقتصادی و بانکی کارگشاتر است. لذا جهت حل مشکلات، قانون تجارت، ضمان ضم ذمه‌به‌ذمه را پذیرفته است. چنانکه ماده 402 قانون تجارت بیان می‌دارد: «مضمون‌له وقتی حق دارد از ضامن مطالبه نماید که به دوا به مدیون اصلی رجوع کند و در صورت عدم وصول طلب به ضامن رجوع کند».

البته ماده 403، ضمان ضم ذمه‌به‌ذمه را به‌صورت تضامنی پذیرفته است «در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی، ضمانت تضامنی باشد، طلبکار می‌تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آن‌ها و عدم وصول طلب خود، برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید» (بهمند، همان، ص 426؛ هدایتی، همان، ص 251؛ زنگباری، همان، ص 58).

برات‌دهنده و کسی که برات را قبول کرده است و ظهرنویسها در مقابل دارنده برات مسؤولیت تضامنی دارند، چنانکه مواد 403 و 404 نیز مؤید پذیرش مسؤولیت تضامنی پشت‌نویسان است (بهمند، همان، ص 426؛ هدایتی، همان، ص 251).

در ضمان تضامنی بستانکار می‌تواند به ضامن و بدهکار هردو با هم رجوع کند. امروزه بانک‌ها، ضمان تضامنی را به ضامن در قرارداد ضمان تحمیل می‌کنند (زنگباری، همان، ص 58).

1-4. رابطه ضمان با عقود دیگر

آنچه که رابطه همپوشانی و افتراق عقد ضمان را با عقود دیگر مشخص می‌کند، درک مفاهیم و وسعت دامنه این عقود است که برای رسیدن به این هدف، به رجوع به تعاریف این عقود نیازمندیم.

در این رابطه، سید یزدی می‌فرماید: برای ضمان دو اطلاق (استعمال) وجود دارد؛ ضمان، در معنی عام به‌معنای تعهد به مال یا نفس می‌شود که ضمان در این معنا، شامل حواله و کفالت نیز می‌گردد و دیگری اطلاق به‌معنای اخص که فقط تعهد به مال است و شامل کفالت نمی‌گردد و مقصود از بحث ضمان در کتاب ضمان، ضمان به‌معنای دومی است (مصطفوی، همان، ص 436؛ طباطبایی یزدی، همان، 399).

صاحب جواهر، در بیان رابطه ضمان با حواله و کفالت، ضمن تبیین معنی اعم و اخص برای ضمان، می‌فرماید: «ضمان به‌معنای تعهد بالنفس، کفالت و تعهد به مال از ناحیه کسی که بر عهده او مالی نیست، ضمان به‌معنای اخص و تعهد به مال از ناحیه کسی که بر عهده او مال باشد حواله است» (نجفی، همان، ص 113).

الف. رابطه ضمان با حواله

حواله در لغت به‌معنای سپردن، چیزی که به عهده دیگری محول شود و پول یا جنسی که به‌موجب نوشته‌ای به شخصی واگذار شود تا از دیگری دریافت دارد (معین، 1385، ج 1، ص 1377).

امام خمینی در تعریف حواله از منظر فقهی می‌فرماید: «حقیقت حواله تحویل ما فی ذمه مدیون به ذمه غیر اوست که قوام آن به سه شخص است؛ محیل یعنی مدیون، محتال یعنی دائن و محال علیه یعنی کسی که بدهی بر عهده او حواله می‌شود و حواله عقدی است که به ایجاب از ناحیه محیل و قبول از ناحیه محتال دارد و محال علیه طرف عقد نیست؛ هر چند به قبول او قائل شدیم» (امام خمینی، همان، ص 31).

صاحب عروه نیز ضمن ابراز این عبارت که حواله نزد علما، تحویل مال از ذمه‌ای به ذمه‌ای دیگر است، اولویت دو تعریف زیر را برای حواله بیان می‌کند (طباطبایی یزدی، همان، ص 451):

الف – احالةالمدیون دائنه الی غیره. (بدهکار طلبکارش را به غیرش حواله دهد.)

ب – احالةالمدیون دینه من ذمته الی ذمة غیره. (مدیون بدهی‌اش را از ذمه‌اش به ذمه دیگری حواله کند.)

 در مقنع نیز آمده است که «حواله به اجماع و سنت ثابت است و اهل علم بر جواز حواله اجماع کرده‌اند و اشتقاق حواله از تحویل حق از ذمه‌ای به ذمه دیگری است» (ابن قدامه، همان، ص 89)

تعریف حواله در ماده 724 قانون مدنی آمده است «حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالث منتقل می‌گردد. مدیون را محیل، طلبکار را محتال و شخص ثالث را محال علیه گویند.»

پس به‌طور کلی حواله به‌معنای انتقال بدهی از عهده بدهکار به عهده شخص سوم است بنابراین،، هرگاه حواله محقق شد ذمه محیل بری می‌شود ولو محتال بری نکند.

همانطور که از تعاریف عقود ضمان و حواله بر می‌آید می‌توان وجه اشتراک دو عقد را در انتقال بار تعهد مدیون بر دوش دیگری (ضامن در ضمان و محال علیه در حواله) جستجو کرد؛ و به نظر می‌رسد که فرق عمده آن دو این است که

در ضمان، بنابر دیدگاه نقل ذمه‌به‌ذمه، بر اثر عقد ضمان، ضامن (ایجاب کننده) ذمه خود را مشغول و ذمه مضمون‌عنه را تبرئه می‌کند و بنا بر دیدگاه ضم ذمه‌به‌ذمه، ذمه ضامن به ذمه مدیون اصلی ضمیمه می‌شود ولی در عقد حواله، محیل (ایجاب کننده ) ذمه محال علیه را مشغول و ذمه خود را (پس از قبول محال علیه) بری می‌کند.

ب. رابطه عقد ضمان با کفالت

کفالت در لغت ضامن کسی شدن، کفیل شدن، ضمانت و عهده دار اجرای امری به عوض کسی گردیدن می‌باشد (معین، 1385، ج 3، ص 3000).

امام خمینی در تعریف اصطلاحی کفالت از دیدگاه فقه می‌فرماید: «عقد کفالت این است که انسان احضار فردی را برای شخصی تعهد کند که بر عهده آن فرد برای آن شخص حقی است و عقدی است که بین کفیل و مکفول له که صاحب حق است واقع می‌شود و ایجاب از طرف اولی و قبول از ناحیه دوم صورت می‌گیرد» (امام خمینی، همان، ص 34).

ماده 734 قانون مدنی مقرر می‌دارد که: «کفالت عقدی است که به موجب آن احدالطرفین در مقابل دیگری احضار شخص ثالثی را (مدیون) تعهد می‌کند. متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول له می گویند».

 در کفالت نیز شخص ثالث، مدیون را در برابر طلبکار، ضمانت می‌نماید. مهم‌ترین فرق در این است که در کفالت، موضوع ضمانت دین مدیون نیست بلکه تعهد او احضار نفس مکفول است و دین همچنان بر عهده مکفول باقی می‌ماند. هرچند در صورت عدم احضار مکفول باید دینش را بپردازد، به همین دلیل، طرفین می‌توانند مال دیگری را غیر از دین مکفول، وجه التزام معین نمایند (اباذری فومشی، همان، ص 132).

5-1. شرایط عقد ضمان

الف. شرایط صحت عقد ضمان

فقها برای صحت ضمان اموری را شرط می‌دانند که عبارتند از:

 تنجیز

قرارداد ضمان نمی‌تواند معلق به شرطی باشد، پس اگر بگوید: «اگر مدیون تا فلان مدت یا اصلاً بدهی خود را نپر دازد، من ضامن هستم»، این ضمانت باطل است. (امام خمینی، همان، ص 25)

 ثبوت دین

بدهی که در قرارداد ضمان، ضمانت می‌شود باید قبل از قرارداد ضمان، بر عهده مضمون‌عنه ثابت باشد. چه مستقر باشد مثل قرض و عوضین در بیع بدون خیار یا متزلزل باشد مثل عوضین در بیع خیاری. پس اگر ضامن بگوید «به فلانی قرض بده یا نسیه بفروش من ضامن هستم»، صحیح نیست. (امام خمینی، همان، ص 25)

تعیین مضمون‌له و مضمون‌عنه

باید دین، مضمون‌له و مضمون‌عنه مشخص باشند؛ یعنی ابهام و تردید نداشته باشند، پس ضمانت یکی از دو دین و لو برای شخص معین صحیح نیست. (امام خمینی، همان، ص 26)

ایجاب و قبول

ایجاب از ناحیه ضامن و قبول از ناحیه مضمون‌له. (امام خمینی، همان، ص 26)

1-6. آثار عقد ضمان

عقد ضمان دارای آثار خاصی است که در فقه و قانون مدنی نیز آمده است:

1. مهم‌ترین اثر عقد ضمان این است که ذمه مضمون‌عنه بری و ذمه ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود و دین از مضمون‌عنه به عهده ضامن منتقل می‌شود (امام خمینی، همان، ص 26). البته این اثر و برخی دیگر از آثار بر ضمان به‌معنای نقل ذمه‌به‌ذمه منطبق است ولی در ضمان ذمه‌به‌ذمه و تضامنی ذمه مضمون‌عنه به‌عنوان بدهکار جدید ضمیمه می‌شود که این قوی‌تر به نظر می‌رسد.
2. عقد ضمان عقد لازم است و ضامن یا مضمون‌له نمی‌تواند آن را فسخ کند مگر در موارد خاص (امام خمینی، همان).
3. هر گاه مضمون‌له ضامن را ابراء کند، ضامن و مضمون‌عنه هردو بری می‌شود؛ یکی به ابراء و دیگری به ضمان و اگر ذمه مضمون‌عنه را ابرا کند لغو است (امام خمینی، همان).
4. ضامن فقط بعد از اداء دین حق رجوع به مضمون‌عنه را دارد نه به صرف عقد (امام خمینی، همان).
5. رهنی که از ناحیه مضمون‌عنه بابت دین نزد مضمون‌له است، با ضمانت آزاد می‌شود چه ضامن آزادی آن را شرط کند یا شرط نکند (امام خمینی، همان).

2. ضمانت‌نامه‌‌های بانکی

یکی از وظایف مهم بانکها صدور ضمانت‌نامه بانکی برای مشتریان، جهت تسهیل امور اقتصادی و بازرگانی در صحنه داخلی و خارجی می‌باشد. طبق تعریف «ضمانت‌نامه بانکی، گونه‌ای تضمین قراردادی است که در برابر زیان ناشی از ناتوانی و یا خودداری متعهد از انجام تعهداتش، طرف دیگر را پشتیبانی می‌کند» (صیادی نیک، بهرام خیبری، 1389، ص 3).

ضمانت‌نامه، قراردادی یا سندی است که به موجب آن صادرکننده (ضامن) حسب درخواست متقاضی (مضمون‌عنه) در مقابل ذی‌نفع (مضمون‌له) تعهد می‌کند بدون هیچ گونه قید و شرطی عندالمطالبه یا در سررسید معین، مبلغ معینی وجه نقد از بابت موضوع خاصی که مربوط به مضمون‌عنه است، به ذی‌نفع یا به حواله‌کرد او پرداخت نماید (اخلاقی، همان، ص 156)

بانک‌ها می‌توانند در هر مورد که منع قانونی نداشته باشند، نسبت به صدور ضمانت‌نامه اقدام کنند البته بانکها در قبال دریافت وثایق ذمه‌ای (سفته و برات) یا وثایق عینی (کالا، مستغلات، اوراق بهادار و غیره) ضامن مشتریان خود می‌شود که اگر مشتری (مضمون‌عنه یا مدیون اصلی) طبق تعهدات و شرایط مندرج در قرارداد ایفای تعهد نکرد معادل وجه‌الضمان ذکر شده در ضمانت‌نامه، بدون نیاز به اقامه دلیل و اثبات مدعا به محض اولین مطالبه کتبی یا درخواست ذی‌نفع (مضمون‌له) بپردازد، حتی بانک نمی‌تواند پرداخت وجه را موکول به پرداخت مدیون اصلی کند (بهمند، همان، ص 426؛ هدایتی، همان، ص 251).

به طور کلی ضمانت‌نامه‌‌ها بنا به درخواست اشخاص حقیقی یا حقوقی به‌صورت غیرقابل انتقال و به هدف تخصیص منابع و کسب سود و ایجاد فضای امن و تسهیل امور اقتصادی صادر می‌شود.

2-1. انواع ضمانت‌نامه‌‌های بانکی

مهم‌ترین ضمانت‌نامه‌‌هایی را که بانک‌ها صادر می‌نمایند عبارتند از:

الف. ضمانت‌نامه جهت شرکت در مناقصه و مزایده

 مؤسسه‌های حقوقی اعم از دولتی و خصوصی، جهت اجرای طرح‌ها و خرید لوازم و اموال خود با کمترین هزینه و فروش لوازم و اموال مازاد براحتیاج خود با بیشترین قیمت از طریق داوطلبان شرکت در مناقصه یا مزایده انجام می‌دهند. به‌منظور جلوگیری از انصراف داوطلبان در قبول مناقصه یا مزایده از آنان ضمانت‌نامه بانکی مطالبه می‌کنند. پس از اعلام اسامی برندگان فقط ضمانت‌نامه صادره به نام شخص برنده مورد استفاده قرار می‌گیرد و بقیه ضمانت‌نامه‌‌ها ابطال می‌شود.

ب. ضمانت‌نامه حسن انجام کار

این ضمانت‌نامه‌‌ها برای تضمین انجام صحیح و به‌موقع تعهدات پیمان‌کار (ضمانت خواه) در مقابل کارفرما (ذی‌نفع) طبق مفاد قرارداد منعقده بین آن‌ها از طرف بانک صادر می‌شود.

ج. ضمانت‌نامه پیش پرداخت

معمولاً پس از امضای قرارداد اصلی بین کارفرما و پیمان‌کار (برنده مناقصه) مبلغی به‌عنوان پیش‌پرداخت برای شروع کار از سوی کارفرما به پیمان‌کار داده می‌شود و در مقابل ضمانت‌نامه بانکی معادل وجه پرداخت‌شده از مجری طرح مطالبه می‌شود.

د. ضمانت‌نامه حسن انجام تعهد

این نوع ضمانت‌نامه به درخواست متقاضی (پیمان‌کار) و به نفع کارفرما برای تضمین انجام صحیح و به موقع تعهدات مضمون‌عنه (پیمان‌کار) در مقابل مضمون‌له (کارفرما) جهت انعقاد قرارداد صادر می‌گردد؛ و مبلغ آن در حال حاضر %25 مبلغ پیمان است.

ه‌. ضمانت‌نامه ترخیص کالا از گمرک

صاحبان کالاهای وارداتی برای ترخیص کالای خود در صورتی که نتوانند حقوق گمرکی مربوطه را نقداً بپردازند و یا در تعیین میزان آن بین صاحب کالا و مقامات گمرکی اختلاف نظر باشد و تا زمان حل اختلاف در مراجع قضایی و گمرکی، صاحب کالا به‌منظور جلوگیری از متروکه شدن آن و یا رفع نیازهای جامعه و فروش سریع کالا به‌منظور ترخیص آن از گمرک مبادرت به تهیه ضمانت‌نامه بانکی به مبلغ مورد ادعای گمرک خواهد نمود تا پس از تسویه بدهی نسبت به ابطال ضمانت‌نامه اقدام کند. (زنگباری، همان، ص 100؛ بهمند، همان، ص 428؛ هدایتی، همان، ص 251).

و. ضمانت‌نامه تعهد پرداخت

این نوع ضمانت‌نامه‌‌ها به‌منظور پرداخت دیونی در سررسید معین از طرف بانکها صادر می‌گردد؛ مثلاً بانک‌ها می‌توانند پرداخت وجوه براوات یا سفته‌ها یا پرداخت مالیات‌ها را تضمین کنند (زنگباری، همان؛ بهمند، همان، ص 429).

2-2. تضمین ضمانت‌نامه‌‌های بانکی (ضمانت‌نامه متقابل یا ضمانت‌نامه در قبال ضمانت‌نامه‌‌های بانک‌های خارجی)

گاه تعهد بانک صادرکننده ضمانت‌نامه به نوبه خود از یک تضمین دیگر بر خوردار می‌گردد. تضمین ضمانت‌نامه که گاه ازآن به ضمانت‌نامه متقابل تعبیر می‌شود در قراردادهای بین‌المللی به‌کار گرفته شده است. در صورتی که یک شخص خارجی (اعم از حقیقی یا حقوقی) یا نماینده وی در ایران بخواهد تعهداتی را طی قراردادی به عهده بگیرد، طرف ایرانی از وی انواع ضمانت‌نامه‌‌های بانکی مورد نیاز را مطالبه خواهد کرد، بنابراین، بانک ایرانی در صورتی برای یک پیمان‌کار خارجی ضمانت‌نامه صادر می‌کند که یک بانک خارجی معتبر و شناخته شده که با بانک ایرانی درارتباط است ضمانت‌نامه‌ای با ارز خارجی به نفع بانک ایرانی صادر کند (زنگباری، همان، ص 102؛ کاشانی، 1377، ص 54).

الف. ضمانت‌نامه‌‌های ارزی در قبال براوات وصولی اسنادی

فروشندگان خارجی که اجناس خودرا به‌صورت نسیه یا اقساطی از طریق براوات وصولی به فروش می‌رسانند، برای حصول اطمینان از وصول به موقع اسناد و پرداخت وجه براواتی که توسط خریدار مورد قبول واقع شده، از خریدار مطالبه ضمانت‌نامه بانکی می‌نمایند (همان، ص 69).

ب. ضمانت‌نامه استرداد کسور وجه‌الضمان

 در اجرای پروژه‌ها، معمولاً به استناد قرارداد اصلی، کارفرما مکلف است به تناسب پیشرفت کار و براساس صورت وضعیت ارائه شده در مقاطع مشخص که در واقع اقلام هزینه‌های انجام شده است، وجوهی را به پیمان‌کار پرداخت کند و نیز کارفرما در هر مرحله پرداخت درصد مشخصی از آن را به‌منظور اطمینان از حُسن اجرای تعهدات کسر و نگهداری می‌کند تا درصورت تحویل قطعی و نبود نواقص آن را به پیمان‌کار مسترد کند.

 پس از این که کار پروژه به پایان رسید و طرح به طور موقت تحویل کارفرما شد، ممکن است کارفرما علاوه‌بر مطالبه ضمانت‌نامه حُسن اجرای تعهدات ناشی از قرارداد، از پیمان‌کار یک فقره ضمانت‌نامه استرداد کسورات انجام شده را مطالبه کند تا بتواند وجوه انباشته شده از محل کسوراتی که در هر مرحله پرداخت، نگهداری کرده است به پیمان‌کار پرداخت کند. این گونه ضمانت‌نامه‌‌ها را ضمانت‌نامه استرداد کسور وجه‌الضمان می‌گویند.

ج. ضمانت‌نامه‌‌های متفرقه

علاوه‌بر ضمانت‌نامه‌‌های فوق انواع دیگری ضمانت‌نامه برای مقاصد مختلف وجود دارند؛ مانند ضمانت‌نامه تعهد خدمت، ضمانت‌نامه متهمین در مقابل دادگاه‌ها و یا ضمانت‌نامه مشمولین خدمت وظیفه برای خروج از کشور (زنگباری، همان، ص 100؛بهمند، همان، ص 429).

2-3. ویژگی‌های ضمانت‌نامه‌‌های بانکی

الف. شرایط صحت ضمانت‌نامه بانکی

در ضمانت‌نامه بانکی علاوه‌بر شرایط مقرر قانونی، موضوع ضمانت‌نامه، نام مضمون‌له و مضمون‌عنه، مدت اعتبار ضمانت‌نامه و مبلغ ضمانت‌نامه باید صریحاً قید شود (بهمند، همان، ص 433).

ب. کاهش مبلغ ضمانت‌نامه

در صورتی‌که مضمون‌له تمایل به کاهش مبلغ ضمانت‌نامه صادرشده را داشته باشد مورد تقاضا را کتبی از ضامن (بانک) درخواست می‌کند و بانک نسبت به صدور اسناد تقلیل اقدام می‌کند و مراتب را به ذی‌نفع (مضمون‌له) و همچنین ضمانت‌خواه (مضمون‌عنه) اطلاع می‌دهد (همان).

ج. حد مجاز بانک برای صدور ضمانت‌نامه

جمع تعهدات هر یک از مشتریان بانک ناشی از ظهرنویسی و صدور ضمانت‌نامه‌‌های صادره نباید از % 25 مجموع سرمایه و اندوخته‌های بانک تجاوز کند مشروط بر اینکه جمع تعهدات هر مشتری از ضمانت‌نامه و ظهرنویسی و وام واعتبار از %30 مجموع سرمایه و اندوخته‌های بانک تجاوز نکند (همان).

د. پرداخت وجه‌الضمان

چنانچه ذی‌نفع در موعد مقرر با اظهارنامه کتبی مبنی بر عدم انجام تعهد مضمون‌عنه وجه‌الضمان را مطالبه کند بانک با دریافت عین ضمانت‌نامه مبلغ ضمانت‌نامه را از محل سپرده ضمانت‌نامه‌‌ها (در مورد وثایق نقدی) و از حساب بدهکاران (در مورد وثایق غیر نقدی) پرداخت می‌کند (همان).

ه. استقلال ضمانت‌نامه بانکی

ضمانت‌نامه بانکی دارای استقلال است و تعهد بانک ارتباطی به قرارداد پایه که ضمانت‌نامه در زمینه تعهدات ناشی ازآن صادر شده است ندارد و تعهد بانک یک ضمان مستقل است در نتیجه بانک نمی‌تواند به ایراداتی که بدهکار اصلی می‌توانسته است در برابر بستانکار به آن‌ها استناد کند. از جهت مبلغ نیز ضمانت‌نامه بانکی تابع سقف دین اصلی نیست و از این جهت با مقررات ضمان عقدی یکسان نیست.

همچنین بانک صادرکننده ضمانت‌نامه نمی‌تواند به استناد اینکه میزان تعهد پیمان‌کار کمتر است و یا چون بخشی از آن انجام شده است، درخواست کاهش یافتن میزان و مبلغ ضمانت‌نامه را بکنند و اصولاً ضمانت‌نامه بانکی به دلیل استقلال آن از قرارداد پایه، بانک را موظف به تعهدی بالاتر از حدود و ماهیت تعهد مورد تضمین می‌کنند (کاشانی، همان، ص 54؛ زنگباری، همان، ص 101).

ز. سررسید ضمانت‌نامه‌‌های بانکی

ضمانت‌نامه‌‌های بانکی برای مدت معین صادر می‌شود که خاتمه مدت، سررسید ضمانت‌نامه محسوب می‌شود، اگر در سررسید، تقاضای تمدید به عمل نیاید و یا درخواست پرداخت وجه آن نشود، تعهدات بانک ساقط شده و ضمانت‌نامه باطل می‌گردد.

اگر ضمانت‌نامه عندالمطالبه باشد تا قبل از سررسید، مضمون‌له می‌تواند تقاضای پرداخت وجه آن را بنماید و در این صورت بانک مکلف به پرداخت است، لکن اگر شرط پرداخت عندالمطالبه نشده باشد وجه ضمانت‌نامه توسط بانک در سررسید پرداخت خواهد شد مشروط بر اینکه قبل از آن مطالبه ‌صورت گرفته باشد (موسویان، جزوه فقه معاملات بانکی، ص 69).

4-2. ابطال ضمانت‌نامه‌‌های بانکی

ابطال ضمانت‌نامه در حالت‌های ذیل به عمل می‌آید:

• انقضاء سررسید ضمانت‌نامه و عدم درخواست تمدید آن توسط مضمون‌له.
• ارائه لاشه ضمانت‌نامه به انضمام نامه کتبی مضمون‌له مبنی بر ابطال.

پس از ابطال، موضوع کتباً به اطلاع طرفین ضمانت‌نامه رسیده و سپرده نقدی و وثایق آن به مشتری مسترد می‌گردد (هدایتی، همان، 260).

5-2. تمدید ضمانت‌نامه بانکی

با سپری شدن مدت ضمانت‌نامه، اعتبار آن و تعهد بانک نیز از بین می‌رود. درصورتی‌که در روزهای پایانی عملیات مبنای ضمانت‌نامه حل و فصل نشده باشد و ذی‌نفع تمایل به دادن مهلت بیشتری به طرف قرارداد یا متعهد داشته باشد در این صورت ذی‌نفع از بانک درخواست تمدید کند و یا آنکه طرف قرارداد به‌منظور جلو گیری از درخواست پرداخت، موافقت بانک را با تمدید مهلت به‌دست آورد یا در پاره‌ای موارد، ذی‌نفع از طریق یک فرمول به بانک اختیار می‌دهد که یا تمدید کند یا وجه آن را پرداخت کند (زنگباری، همان، ص 102).

6-2. تضمین ضمانت‌نامه‌‌های بانکی

بانک‌ها برای جلوگیری از خطرات احتمالی صدور ضمانت‌نامه‌‌های بانکی و وصول وجه آن از مضمون‌عنه (در صورت پرداخت وجه به مضمون‌له) از مضمون‌عنه وثایق و تضمینات کافی اخذ می‌نمایند.

3. ماهیت فقهی و حقوقی ضمانت‌نامه‌‌های بانکی

به تبع دیدگاه‌های فقهی و حقوقی در مورد ماهیت ضمان، بحث در تعیین ماهیت ضمانت‌نامه‌‌های بانکی نیز در دو مرحله قابل طرح است. در مرحله اول این بحث مطرح است که اصلاً ضمانت‌نامه‌‌های بانکی ماهیت عقدی دارند یا ایقاعی؟ دو دیدگاه در این زمینه وجود دارد: دیدگاه اول «تعهد بانک را ماهیتاً تعهد یک طرفه یا ایقاع می‌داند و معتقد است که الزام‌آور بودن تعهد مذکور صرفاً از اعلام بانک مبنی بر متعهد کردن خود در مقابل ذی‌نفع نشأت می‌گیرد» (شهبازی‌نیا، 1383، ص 112)؛ یعنی «در صدور ضمانت‌نامه، بانک ضامن به‌صورت یک‌جانبه در مقابل مضمون‌له پرداخت مبلغ معینی وجه نقد را از بابت موضوع خاصی به عهده می‌گیرد. در صدور ضمانت‌نامه رضای مضمون‌له شرط نیست و تعهد ضامن به تنهایی اورا ملتزم می‌سازد». (اخلاقی همان، ص 163).

 به‌علاوه «میان نوشته‌های حقوقی کشور بلژیک دیدگاه غالب است و رویه قضایی این کشور نیز آن را تأیید کرده است و برخی نویسندگان حقوقی در هلند نیز از آن حمایت کرده است». (شهبازی‌نیا، 1383، ص 113).

مبنای نظریه طرفداران ایقاعی بودن ضمانت‌نامه‌‌های بانکی دیدگاه برخی از فقها است که برخلاف قول مشهور در انعقاد ضمان رضای مضمون‌له را لارم نمی‌دانند و ضمان راهمانند پرداخت بدهی دیگری به‌حساب می‌آورند که نیاز به رضایت ندارد و از این رو ضمان را ایقاع دانسته‌اند. (شهبازی‌نیا، 1383،ص 114؛ طباطبایی، بی‌تا، ج 2، ص 349) و نیز نحوه صدور ضمانت‌نامه‌‌های بانکی و آثار ناشی از آن در ارتباط با ضامن، مضمون‌عنه و مضمون‌له که تا حدودی با این نظر همراهی می‌کند منجر به ابراز این دیدگاه شده است.

دیدگاه دیگر، ضمانت‌نامه‌‌ها را عقد و قرارداد می‌داند. برخی معتقد است که «ضمانت‌نامه‌‌های بانکی ماهیت قراردادی دارند صدور آنها به تقاضای متعهد اصلی یا مضمون‌عنه و بر مبنای قرارادادی است که میان او و بانک منعقد می‌گردد».» (غمامی، همان، ص 128).

بخشی دیگر از دکترین بین‌المللی، تعهد بانک به موجب ضمانت‌نامه را تعهد ناشی از قرارداد اجماعی می‌داند که با ایجاب و قبول محقق می‌شود. مطابق این دیدگاه صدور ضمانت‌نامه صرفاً به‌منزله ایجاب از ناحیه بانک است که برای الزام‌آور شدن باید قبول ذی‌نفع نیز بدان ملحق شود. رویه قضایی و دکترین آلمان، معتقد به دیدگاه قراردادی بودن ضمانت‌نامه است. رویه قضایی فرانسه نیز دیدگاه قراردادی را پذیرفته است. در حقوق انگلیس هم تعهد بانک یک تعهد ناشی از ایجاب و قبول به‌حساب می‌آید. (شهبازی‌نیا، 1383، ص 113) پس از پذیرش ماهیت عقدی برای ضمانت‌نامه‌‌های بانکی توسط اکثریت، در بین آنان، در تعیین نوع عقد اختلاف ایجاد شده است. «برخی آن را مصداق «ضمان عقدی» موجود در قانون مدنی، پاره‌ای «قرارداد مستقل» و گروهی آن را «تعهد به نفع شخص ثالث» و یا یک «تعهد تبعی» معرفی می‌کنند». (اخلاقی، همان، ص 162).

 طرفداران نظریه ضمان عقدی چنین استدلال می‌کنند که «ضمانت‌نامه اعم از بانکی و غیر بانکی سندی است حاکی از قرارداد ضمان؛ به این معنی که این سند معرف و دلیل وجود قراردادی است که قبلاً منعقد شده و پیرو انعقاد آن، سند ضمانت‌نامه صدور یافته است. این نظر بسیاری از مشکلات نظری و عملی وارد بر نظریه ایقاع بودن ضمانت‌نامه‌‌ها را رفع می‌کند و ضمانت‌نامه‌‌های بانکی را بدون توجه به انواع آنها مشمول آثار واحکام ضمان عقدی مذکور در قانون مدنی می‌سازد. از این تحلیل چنین بر می‌آید که اوصاف عقد ضمان علی القاعده باید شامل ضمانت‌نامه‌‌های بانکی شود». (اخلاقی، همان، ص 165).

اما مخالفین، این دیدگاه را نپسندیده و چنین رد می‌کنند. «شباهت این قرارداد با ضمان عقدی باعث شده است که برخی دادگاه‌ها آن را تابع قواعد ضمان بدانند لیکن باید دانست که این تشبیه چندان دقیق نیست از دیدگاه غالب حقوق‌دانان ضمانت‌نامه بانکی را نباید با ضمان عقدی مقایسه کرد؛ زیرا در اکثر موارد ضمانت از دینی است که سبب آن به وجود نیامده است». (غمامی، همان، ص 128)

سید عباس موسویان در این مورد می‌نویسد: عقد ضمان تعریف و شرایطی دارد که در غالب موارد بر ضمانت‌نامه‌‌های بانکی صدق نمی‌کند. مقایسه قرارداد ضمان که در فقه و حقوق مدنی مطرح است با ضمانت‌نامه‌‌های بانکی نشان می‌دهد که ضمانت‌نامه‌‌های بانکی از جهت اهداف، ماهیت، شرایط و احکام، تفاوت‌های اساسی با قرارداد ضمان دارند. در ضمانت‌نامه‌‌های بانکی، هدف انتقال بدهی نیست بلکه هدف فراهم کردن فضای امنیت و اطمینان است. به همین جهت بایستی قبل از به وجود آمدن بدهی و ثبوت آن، محقق شود و به همین جهت ناظر به فرض تخلف مدیون اصلی است و قبل از احراز تخلف حق مراجعه به ضامن وجود ندارد. به این جهت می‌توان گفت، ضمانت‌نامه‌‌های بانکی، تعهد و قراردادهای مستقل و مستحدثی هستند که به مقتضای نیاز جامعه به وجود آمده‌اند، در نتیجه اگر شرایط عمومی معاملات، چون نفی اکل مال به باطل، نفی غرر، نفی ضرر و نفی ربا در آنها رعایت شود، مشمول ادله صحت چون آیه شریفه «اوفوا بالعقود» خواهند بود». «موسویان، همان»

به‌نظر می‌رسد که هیچ‌کدام از این دیدگاه‌ها نمی‌توانند حقیقت و عملکرد ضمانت‌نامه‌‌ها را توضیح دهد و بدین دلیل ناکارآمد است. همانطورکه قانون مدنی ضمان ضم ذمه‌به‌ذمه را به‌صورت تضامنی پذیرفته است، نه تنها پذیرفتن ضمان ذمه‌به‌ذمه به‌معنای اشتغال طولی (اشتغال علی‌البدل یا ترتبی) منع شرعی و قانونی ندارد که سبب رفع بسیاری از مشکلات می‌شود و در این صورت دیگر نیازی به توجیهات صعب نیست بخصوص که ادله طرفین دعوا هیچ مبنای شرعی ندارد؛ می‌توان ضمانت‌نامه‌‌ها را مصداق عقد ضمان به‌صورت تضامنی اعلام کرد. در این صورت مشکلات سایر دیدگاه‌ها وارد نخواهد بود و ضمانت‌نامه‌‌ها عملکرد و کارایی خود را بدون محدودیت حفظ خواهد کرد.

جمع‌بندی و نتیجه‌گیری

این مقاله در بحث ضمانت‌نامه‌‌های بانکی یک روند مبنایی را درپیش گرفت و ضمن بررسی گسترده به نتایج زیر دست یافت:

1. در سطح ایران و جهان در تعیین ماهیت ضمان در حوزه فقهی و حقوقی دو نظریه مهم مطرح است. یک نظریه معتقد است که ضمان، ملک جدیدی برای مضمون‌له ایجاد نمی‌کند و درحکم وثیقه است؛ لذا رضایت مضمون‌له را شرعی نمی‌دانند. با این استدلال، ضمان را ایقاع می‌دانند؛ اما مشهور فقها و حقوق‌دانان، ضمان را عقد می‌دانند. این مقاله با مشهور همراه بوده و معتقد است که الزام‌آور بود ضمان به عقد بودن آن است که با ایجاب از ناحیه ضامن و قبول از ناحیه مضمون‌له حاصل می‌گردد؛ در غیر این صورت نقش خود را ایفا نخواهد کرد.
2. طرفداران عقد ضمان، متحد نمانده‌اند؛ عده‌ای آن را نقل ذمه‌به‌ذمه می‌دانند؛ به این معنی که در صورت صحت ضمان، ذمه مضمون‌عنه بری می‌گردد. عده دیگر ضمان را ضم ذمه‌به‌ذمه دانسته‌اند؛ به این معنی که ذمه ضامن به ذمه مضمون‌عنه در بدهکاری ملحق می‌گردد. این مقاله با توجه به این که دلایل هردو گرووه حقانیت شرعی ندارد و دلایل ضم ذمه‌به‌ذمه قویتر به نظر می‌رسد و به گفته سید یزدی عمومات، هم صحت آن را تأیید می‌کند و نیز این دیدگاه به خوبی می‌تواند ضمانت‌نامه‌‌ها را توضیح داده و گره از مشکلات اقتصادی در فضای داخلی و بین‌المللی بر آورد، نظریه ضم ذمه‌به‌ذمه را می‌پذیرد.
3. به تبع مبانی مختلف فقهی و حقوقی در مورد ضمان، محققین در مورد ماهیت ضمانت‌نامه‌‌ها نیز اختلاف کرده‌اند. دیدگاهی که رضای مضمون‌له را در انعقاد ضمان، شرط ندانسته و الزام را از متعهد کردن یک طرفه بانک می‌داند، ضمانت‌نامه‌‌ها را ایقاع می‌داند. دیدگاه دیگر ضمانت‌نامه‌‌ها را مصداق عقد می‌داند و برای الزام‌آور شدن ایجاب از ناحیه بانک و قبول از ناحیه ذی‌نفع را ضروری می‌داند. طرفداران این نظریه دیدگاه‌های مختلفی دارند؛ برخی ضمانت‌نامه‌‌ها را مصداق ضمان عقدی می‌دانند و استدلال می‌کند که ضمانت‌نامه‌‌ها، معرف قرادادی است که قبلاً منعقد شده است و پیرو آن ضمانت‌نامه صادر می‌شود. دسته‌ای، ضمانت‌نامه‌‌ها را قراداد مستقل و مستحدث می‌داند و چنین استدلال می‌کند که ضمان فقهی و حقوقی با ضمانت‌نامه‌‌های بانکی از جهت اهداف، ماهیت، شرایط و احکام تفاوتهای اساسی دارد. گروهی آن را تعهد به نفع شخص ثالث و یا یک تعهد تبعی می‌داند. مستحق‌تر به نظر می‌رسد که تعریف، شرایط واحکام ضمان به‌معنای نقل ذمه‌به‌ذمه، بر ضمانت‌نامه‌‌های بانکی صدق نمی‌کند؛ در نتیجه ضمانت‌نامه‌‌های بانکی ضمان شرعی به‌معنای نقل ذمه‌به‌ذمه نیست.

 از طرفی اگر ضمان را ضم ذمه‌به‌ذمه به‌معنای اشتغال هردو ذمه به طور هم زمان بدانیم به این معنی که اگر هر دو پرداخت کرد ذمه‌شان بری می‌شود این امر نیز بعید به نظر می‌رسد و یر ضمانت‌نامه‌‌ها صدق نمی‌کند.

 اما اگر ضمان را ضم ذمه‌به‌ذمه به‌معنای اشتغال طولی بدانیم؛ به این معنی که هر کدام بدهی را بپردازد، ذمه هردو بری می‌گردد، بر ضمانت‌نامه‌‌های بانکی صدق می‌کند. عملاً در بانکها نیز این وضعیت جریان دارد؛ در این صورت ضمانت‌نامه‌‌ها می‌تواند بدون محدویت کارایی خود را نشان دهد.

4. البته باید توجه داشت که بعضی از ضمانت‌نامه‌‌های بانکی تحت کفالت می‌گنجد مانند ضمانت‌نامه‌‌های محکومین در دادگاه.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

منابع

عربی

1. الامام الخمینی، السید روح الله، تحریرالوسیله، الجزءالثانی، سفارة الجمهوریة الاسلامیة الایرانیة، بیروت لبنان، 1407.
2. شیخ الطایفه، الامام محمد ابن الحسن الطوسی، ابی جعفر، الخلاف، مؤسسة النشر الاسلامی التابعهة لجماعة المدرسین به قم، الطبعة الثالثة، 1422.
3. شیخ الفقهاء و امام المحققین الشیخ محمد حسن النجفی، جواهرالکلام، الجزءالسادس و العشرون (ج 26)، تهران، دارالکتب الاسلامیه، الطبعة السادسة 1394.
4. طباطبایی یزدی، السید محمد کاظم، العروة الوثقی، کتاب الضمان، مؤسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعة المدرسین به قم المشرفه، 1428.
5. موفق الدین ابی محمد، عبدالله بن احمد ابن محمد ابن قدامه المقدسی، المقنع و معه الشرح الکبیر، لشمس الدین ابی الفرج عبدالرحمان بن محمد بن احمد بن قدامه المقدسی، الانصاف فی معرفۀالراجح من الخلاف لعلاءالدین ابی الحسن علی بن سلیمان بن احمد المرداوی، الجزء 13، تحقیق الدکتور عبدالله بن عبدالمحسن الترکی، دار عالم الکتب الطباعة والنشر و التوزیع
6. مصطفوی، سید محمد کاظم، فقه معاملات

فارسی

کتاب‌ها

7. اباذری فومشی، منصور، نحوه عملی تنظیم و نگارش انواع عقد ضمان، مؤسسه نشاط، سپهر ادب، 1386.
8. بهرامی احمدی، کلیات عقود و قراردادها، حقوق مدنی (3)، تهران، نشر میزان، پاییز 1381.
9. بهمند، محمد، بهمنی، محمود، عملیات بانکی (1)، مؤسسه عالی بانکداری ایران، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران.
10. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، قانون مدنی، کتاب خانه گنج دانش، چاپ دوم، 1382
11. حجتی اشرفی، غلامرضا، قانون مدنی با آخرین اصلاحات و الحاقات، کتابخانه گنج دانش، هفتم، 1390
12. دمرچلی، محمد و همکاران، قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی با مقدمه ناصر کاتوزیان و بهروز اخلاقی، چاپ سپهر، مؤسسه تحقیقات حقوقی میثاق عدالت، سوم، زمستان 1382.
13. زنگباری، ناصر، حقوق بانکی (1)، انتشارات تکرنگ، ، پاییز .1385
14. کاتوزیان، ناصر حقوق مدنی، عقود معین،1381.
15. کاشانی، سید محمود، ضمانت‌نامه بانکی، مؤسسه عالی بانکداری ایران، تهران، چاپ اول، 1377.
16. معین، محمد، فرهنگ فارسی (یک جلدی)، تهران، انتشارات سرایش، هشتم، 1385.
17. معین، محمد، فرهنگ فارسی، تهران، مؤسسة انتشارات امیر کبیر، بیست و سوم، 1385.
18. هدایتی، سید علی اصغر، سفری، علی اصغر، کلهر، حسن – بهمنی، محمود، عملیات بانکی (2)، مؤسسه عالی بانکداری ایران، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، چهاردهم، بهمن 1386.
19. موسویان، سید عباس جزوه فقه معاملات بانکی، ترم بهمن 86
20. مقالات
21. اخلاقی، بهروز، بحثی پیرامون ضمانت‌نامه‌‌های بانکی، مجله کانون وکلا، شماره 148 و 149.
22. تفرشی، محمد عیسی، شهبازی‌نیا، مرتضی، استقلال ضمانت‌نامه‌‌های بانکی و آثار آن در حقوق تجارت بین‌المللی، نامه مفید، شماره 37، مرداد و شهریور .1382
23. جهرمی، افتخار، تفرشی، محمد عیسی، شهبازی‌نیا، مرتضی، تحول نظام حقوقی ضمانت‌نامه بانکی در مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی، مدرس، دوره 5، شماره 4، زمستان 1380.
24. شهبازی‌نیا، مرتضی، ماهیت حقوقی ضمانت‌نامه بانکی بین‌المللی و مقایسه آن با نهاد های سنتی، نامه مفید، شماره 43، مرداد و شهریور 1383.
25. صیادی، کامران، خیبری، بهرام، ضمانت‌نامه‌‌های بانکی و اعتبارات اسنادی، دانشگاه آزاد اسلامی قزوین، دانشکده مدیریت و حسابداری، 1389.
26. غمامی، مجید، بحثی در قواعد حاکم بر ضمانت‌نامه‌‌های بانکی، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی.

 

 

[1] دانشجوی دکتری اقتصاد

تعداد مشاهده مقاله: 1,211

تعداد دریافت فایل اصل مقاله: 364