مطالعه تطبیقی علم قاضی

دکتر غلام حضرت برهانی[1]

 

چکیده

در حقوق و دعاوی و همچنین احکام صادره از محکمه عبارت علم قاضی اغلب شنیده می‌شود؛ یعنی آن چیزی که موجب آگاهی و علم به آن موضوع در قاضی می‌شود که بتواند بر اساس عدالت و انصاف و آگاهی رأی صادر نماید درواقع اگر فردی علیه دیگری دعوی را طرح کند باید برای ادعای خود و برای اثبات آن دلایل و مستنداتی ارائه نماید و اگر این مدارک و دلایل باعث شود که قاضی بتواند در مورد موضوع علم و آگاهی و یا یقین کسب نماید و بتواند رأی صادر کند عنوان علم قاضی بر آن اعمال می‌گردد که درواقع قاضی برای صدور رأی باید علم و یقین به موضوع داشته باشد و این علم با توجه به ادله که به محکمه ارائه می‌شود به دست می‌آید که هم در دعاوی حقوقی و هم جزای نیاز به ارائه آن دلایل و مستنداتی است که موجب علم قاضی بشود تا رأی مقتضی را صادر نماید از این‌رو، سخن در این است که آیا حاکم شرع می‌تواند در مقام قضاوت، به قرائن و شواهد علمی، از رهگذر رجوع به علم قاضی به‌مثابه دلیل اثباتی استناد نماید؟ دلایل اعتبار علم قاضی یا عدم حجیت آن و دامنه استناد به علم و حدود وسعت آن تا کجاست؟ اسباب تحصیل علم و ملاک رجوع به آن از دیدگاه حقوق و فقه، چه خواهد بود؟ از این‌جهت، شایسته خواهد بود تا زوایای علمی بحث به نحو جامع و متقن، تکمیل گردد تا پیکره تحقیق حاضر، از خلال پاسخ به پرسش‌های فوق، توالی مطالب موردنظر را در برداشته باشد، ابتدا دیدگاه و ادله فقها در حجیت علم قاضی و اختلاف نظریات ایشان بررسی می‌شود، سپس جمع‌بندی و نتیجه دیدگاه برگزیده پایان‌بخش این مقال خواهد بود.

واژهای کلیدی: علم، علم قاضی، علم عادی، علم متعارف، محاکمه.

 

مقدمه

در بررسی ادله اثبات دعوی و طرق اثبات جرائم، علم قاضی از اهمیت ویژه‌ای در فقه و حقوق موضوعه برخوردار است گرچه ماده 120 ق.م ا. ایران: حاکم شرع می‌تواند طبق علم خود که از طرق متعارف حاصل شود استناد کند. صریحاً بر اعتبار علم حاکم شرع دلالت دارد اما از آنجائی که مبنای اصلی حقوق موضوعه فقه در کشورهای اسلامی می‌باشد لذا ضروری است تا اساس و قلمرو علم قاضی و کیفیت استناد و صدور حکم بر طبق آن، علاوه از حقوق و قوانین از جهت فقهی نیز مورد تحقیق و بررسی قرار گیرد، مقاله‌ای که پیش رو دارید تحقیقی است تا میزان اعتبار علم قاضی را در صدور حکم بر طبق آن روشن نماید.

جواز استناد قاضی به علم شخصی خود در مقام صدور حکم یکی از مسائل دیرینه و پر سابقه فقهی است که امروز خود مسئله‌ساز شده و مورد ابتلای دستگاه قضایی است. ادله اثبات در امور جزایی در نظام آیین دادرسی‌ها رکن اساسی پرونده مطروح نزد قاضی را تشکیل می‌دهد. چراکه طبق اصل 25 قانون اساسی 1382 افغانستان: «برائت ذمه حالت اصلی است. متهم تا وقتی‌که به‌حکم قطعی محکمه باصلاحیت محکوم‌علیه قرار نگیرد، بی‌گناه شناخته می‌شود.» و همچنین اصل 37 ایران: «اصل بر برائت است و هیچ‌کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.» اصل برائت جزء اصول خدشه‌ناپذیر در نظام‌های جزایی است که جز با فراهم آوردن و ارائه ادله کافی و واجد ارزش اثباتی و تحصیل شده از طرق مشروع و قانونی، علیه فرد یا افراد متهم به ارتکاب جرم قابل‌نقض نیست، علم قاضی به‌عنوان یکی از ادله اثبات دعوا در نظام‌های حقوقی معاصر به‌خصوص در نظام قضایی اسلام از جایگاه ویژه‌ای برخوردار است که این نماد در مواد 105، 120 و 128 ق.م.ا  به‌صورت کلی و در مواد 199 و 231 به شکل خاص در امر سرقت و قتل پیش‌بینی‌شده است.

نوشتار حاضر آنچه در ارتباط با علم قاضی مطرح می‌شود اطلاعات عمومی یا دانش قضایی نوعی نیست زیرا انتخاب قضات از بین اشخاصی که اطلاعات و دانش مزبور را دارند برای این است که آن را در قضاوت به‌کارگیرند به‌بیان‌دیگر این علم لازمه قضاوت است و چنین علمی برای وی مفروض است و حتی بر وی تکلیف است که نسبت به آن (قضات) عالم باشد بلکه محل بحث در اینجا علمی است که قاضی بر اساس ادله قانونی موجود در پرونده (اقرار، شهادت، اماره قضایی و...) با لحاظ توان اثباتی می‌آورد. بناء بعد از بحث و بررسی به این نتیجه خواهم رسید که در حقوق جزای برخی کشورهای اسلامی، علم قاضی در صورتی معتبر و قابل استناد است که در اثر مطالعه پرونده و اوضاع و احوال و قرائن موجود در پرونده برای وی حاصل شود و علمی که قاضی،‌ خارج از پرونده به دست می‌آورد فاقد اعتبار و حجیت قضایی خواهد بود.

1. تعریف علم قاضی

علم در لغت به معنی دانستن و دانش است و علم قاضی ازنظر فقهی به معنی یقین و اطمینان است که آن را علم عادی هم نامیده‌اند؛ و در امور قضائی و علم حقوق، علم عادی حجت است. (جعفری لنگرودی،1376، ج ۴: ۵۶۳) و یا علم قاضی در اصطلاح عبارت است از معرفت قاضی در احراز و انتساب بزه به متهم از طرق عینی و محسوس و یا ذهنی، علم قاضی زمانی معتبر است که عینی، ملموس و قابل‌کنترل در مراجع تجدیدنظر باشد. (شاملو احمدی،1380، ج 1: 314-315) وقتی در بحث قضا سخن از علم پیش می‌آید دو نوع علم به ذهن متبادر می‌شود:

1. علم حقوقی که برابر ادله عقلی و نقلی فراوان، تسلط بر آن برای تصدی شغل قضا لازم و واجب است. علمی که قواعد و ضوابط را بیان کرده و به بحث از تکالیف و وظایف اشخاص می‌پردازد؛

۲. علم قاضی نسبت به موضوع مورد نزاع و واقعیت مورد مناقشه؛ این علم ممکن است درنتیجه تجربیات و مطالعه علوم و… با یک سلسله استنادات یا از طریق مطالعه پرونده و توضیحات و ادله طرفین برای قاضی حاصل شود. در مباحث علمی از علم، مفهوم دوم موردنظر است. اصولاً ادله اثبات دعوی از مظاهر و تجلیات علم عادی می‌باشد. در اصول فقه، منظور از علم، قطع مقابل ظن است و حقیقت آن چیزی جز انکشاف واقع و حقیقت به‌طور کامل و تمام نیست. قطع حالتی نفسانی است که در آن امری برای شخص معلوم می‌شود و در مقابل ظن، شک و احتمال قرار دارد؛ به‌عبارت‌دیگر قطع، جزمی است که در آن احتمال خطا و خلاف داده نمی‌شود. (بیهقی،1376: ۱۰۶) اما در فقه و حقوق، رسیدن به این علم که هیچ مجهولی در آن نماند، منظور نیست؛ بلکه علم عادی و متعارف است که در حقوق وسیله حل‌وفصل و ترافع دعاوی قرار می‌گیرد.

پس در حقوق جزای فعلی که غالباً بر اساس موازین حقوق اسلام تدوین‌یافته است، هرچند که به‌صراحت تنها ماده 105 ق.م.ا  علم قاضی به نحو عام می‌تواند برای اثبات تمامی جرائم، حق‌الله و جرائم ناظر به حق‌الناس و به‌طور خاص، به‌عنوان یکی از ادله اثبات در برخی از جرائم مورد استناد قرار گیرد، لیکن مقنن در هیچ‌یک از مواد مزبور و سایر مواد قوانین جزایی تعریفی از علم قاضی ارائه نداده است. تنها یکی از حقوقدانان با تبعیت از مفاهیم و منابع حقوق اسلام تعریفی از علم قاضی ارائه داده است که می‌تواند تعریف موردقبول حقوق جزای فعلی تلقی شود. به نظر ایشان، منظور از علم قاضی، علمی است که مبتنی بر یقین یا اطمینان وی در انتساب یا عدم انتساب بزه به متهم باشد.

2. علم عادی و متعارف

علم عادی علمی است که اغلب مردم و متعارف اعضای جامعه وقتی به آن دست یافتند، به احتمال خلاف آن توجه نمی‌کنند، هرچند که احتمال خلاف، عقلاً امکان‌پذیر باشد. اگر قاضی در هنگام دادرسی به‌واقع علم یافت، کدام عقل سلیم می‌تواند بگوید که به علم خود عمل نکند و فقط به دلایل ارائه‌شده توجه نماید؟ وقتی عمل به اقرار و بینه که کشف ناقص و ظنی است حجیت دارد، علم عادی یا اطمینان، به‌طریق ‌اولی می‌تواند مستند حکم قرار گیرد و برای قاضی، به‌سادگی علم عادی حاصل نمی‌شود و اگر مرتبه علم قاضی، از علم عادی بالاتر باشد در عمل به آن جای بحث نیست. (مدنی، 1378: 377-379).

3. اهمیت علم قاضی

این اهمیت به درجه‌ای است که در مقام تعارض بین شهادت شهود و امارات قضائی، جانب اماره را باید ترجیح داد؛ زیرا قاضی از اماره قضائی مستقیماً اطمینان حاصل می‌کند؛ درحالی‌که استماع گواهی برای وی (به‌جای ایجاد علم) فقط ایجاد ظن می‌کند آن‌هم آگاهی به طریق غیرمستقیم. (گلدوزیان، 1384، ج 2: 388)

4. مبانی علم شخصی قاضی

1. ادله قانونی بخصوص امارات قضائی
2. اموری که از طرف مقنن، جزء ادله نیامده ولی برای قاضی یقین آور است. این علم ممکن است درنتیجه تجربیات و مطالعه جامعه‌شناسی و یا یک سلسله نتیجه‌گیری‌ها، برای قاضی حاصل‌شده باشد و یا از طریق مطالعه پرونده و توضیحاتی که از طرفین داده و دلایلی که ابراز کرده‌اند حاصل‌شده باشد. (عظیمی،1388، ج 2: 37).

البته قاضی نمی‌تواند بعد از ختم دادرسی بدون مقدمه متهمی را صرفاً به لحاظ اینکه علم به بی‌گناهی او دارد، بدون قید مبانی علم، تبرئه کند، یا در مقام محکومیت بگوید با توجه به علمی که حاصل‌شده به هیچ‌یک از دلایل، رسیدگی نمی‌نماید و متهم را به حبس و جزای نقدی محکوم می‌نماید. مع‌الوصف بر اساس علم خود وقتی می‌تواند حکم صادر کند که بتواند موجباتی که برای او علم حاصل‌شده در پرونده قید نماید و رأی خود را موجه نشان دهد. (عظیمی، 1388، ج 2: 37) تا قابل‌بررسی و کنترل از جانب مراجع تجدیدنظر باشد و موجب ایجاد حالت دلخواهی و خودرأی در امر قضاوت نشود.

در این مورد ماده 105 ق.م.ا  می‌گوید: «حاکم شرع می‌تواند در حق‌الله و حق‌الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید و لازم است مستند علم را ذکر کند.»

5. ویژگی‌های علم قاضی

1. متعارف بودن طرق تحصیل علم: علمی معتبر است که از راه‌های متعارف و معمول فراهم آمده باشد نه از راه‌های غیرعادی مانند مکاشفه و الهام یا علوم غریبه نظیر جفر، رمل، خواب مصنوعی، هیپنوتیزم، سحر جادو ‌ و...؛ یعنی علم قاضی باید از طریقی به‌دست‌آمده باشد که مردم نوعاً از آن طریق، تحصیل علم می‌کنند و به آن ترتیب اثر می‌دهند. به‌هرحال اگر علم به طریق متعارف برای قاضی حاصل شود، موجبی برای نقض حکم صادره در مراحل بالاتر وجود ندارد و چنانچه حصول علم به نحو متعارف نباشد، حکم صادره قابل‌نقض در محاکم بعدی خواهد بود.
2. ضرورت ذکر منشأ پیدایش علم در رأی: دومین شرط بسیار مهم برای امکان تمسک قاضی به علم خود این است که باید مستند علم خود را ذکر کند. ماده 105 ق.م.ا نیز برای امکان تمسک قاضی قطعیه علم‌آور هستند. این قرائن ممکن است در قالب نظریه کارشناس، تسامح و استفاضه مفید علم (که از ناحیه انجام تحقیقات محلی یا معاینه محل به دست می‌آید)، اخبار عادل واحد (در مواردی که تعدد شهود لازم است) اقرار به کمتر از حد مقرر، اقرار در نزد قاضی تحقیق و در مراحل تحقیقات مقدماتی باشند. اگرچه در ماده 105 ق.م.ا که اعتبار علم قاضی را در اثبات جرائم به نحو عام پیش‌بینی کرده است، ولی تحصیل علم از طریق غیر مشروع به‌صراحت منع شده است، لیکن نظر به اینکه وفق صراحت ماده مزبور، قاضی باید مستند علم خود را در پرونده ذکر کند و ازآنجاکه مطابق اصول و قواعد آیین دادرسی، مستند علم باید به‌طور متعارف و مشروع کسب‌ شده باشد، توسل به ابزار نامشروع و غیرقانونی برای تحصیل علم، فاقد اعتبار و حجیت قضایی است.

در این خصوص، عدم جواز توسل به شیوه‌های نامشروع و غیرقانونی برای تحصیل اقرار، شهادت بازرسی و تفتیش مراسلات پستی، مخابراتی و صوتی و تصویری برای کسب خبر و کنترل تلفن اشخاص با تحصیل علم قاضی، تصریح‌شده است.[2]یکی دیگر از موارد محدودیت تحصیل علم قاضی در حقوق جزای ایران و همچنان افغانستان، منع تجسس و تحصیل علم در جرائم حق‌الله محض است.[3] در این زمینه مقرر می‌دارد: «در غیر موارد منافی عفت، دادرسان و قضات تحقیق می‌توانند اجرای تفتیش یا تحقیق از شهود و مطلعین یا جمع‌آوری اطلاعات و دلایل و امارات جرم یا هر اقدام دیگر را که برای کشف جرم لازم بدانند با تعلیمات لازم به ضابطین ارجاع کنند، این اقدامات ارزش اماره قضایی دارد.

تبصره: تحقیق در جرائم منافی عفت ممنوع است مگر در مواردی که جرم مشهود باشد یا دارای شاکی خصوصی بوده که مورد اخیر توسط قاضی دادگاه انجام می‌گیرد.

از مفاد مواد مزبور و تبصره آن می‌توان استنباط کرد که راه‌های اثبات جرائم منافی عفت فاقد شاکی خصوصی در غیر موارد جرائم مشهود که موجب خدشه به نظم عمومی است، صرفاً اقرار و بینه با لحاظ تعداد و شرایط و خصوصیات مقرر امکان‌پذیر است و علم قاضی نمی‌تواند موجب اثبات جرم باشد.

3. وجود مستند منشأ علم در پرونده: باید منشأ علم قاضی در پرونده وجود داشته باشد و علم مزبور باید مستند به دلایل و قرائن و شواهد باشد و متعاقب استماع اظهارات و مدافعات طرفین دعوی و دفاع در جلسات تحقیق و محاکمه تحصیل شود. بدین ترتیب در حقوق جزای، علم ناشی از رؤیت یا استماع واقعه مجرمانه یا علم شخصی حسی قاضی در خارج از محکمه فاقد اعتبار و حجیت قضایی است؛ بنابراین علم قاضی بایستی در اثر مطالعه پرونده و اوضاع و احوال و قرائن موجود در پرونده حاصل شود. اگر قاضی خود را بی‌نیاز از بیان مستندات منشأ علم خود دیده به علم خود عمل کند، به‌خصوص در موارد علنی نبودن دادرسی، خود را در مظان اتهام و بی‌عدالتی قرار خواهد داد (خرسندیان،1383: ش 2).

از این‌جهت فقهای شافعی برای قاضی‌ای که به علم خویش حکم را صادر می‌کند شرایط سه‌گانه ذیل را بیان کرده‌اند.

1. قاضی باید مجتهد باشد و اگر قاضی ضروری (غیر مجتهد) باشد باید که مستند حکم خویش را (در پرونده) ذکر نماید و اگر استناد خویش را ذکر نکرد فلایعمل بقضایه.
2. حکم قاضی در غیر عقوبت الله تعالی باشد.
3. بینه (شهود) به خلاف علم قاضی نباشد. (عطوه، بی‌تا: 29، رملی، 1404، ج 8: 259 و 260 و شرقاوی، 1234 ق، ج 2: 495).

6. حجیت علم قاضی از منظر فقهی

الف) فقه امامیه: با بررسی آثار مکتوب فقهایی قدیم و معاصر شیعه دریافت می‌شود که میان آن‌ها مشهور است که امام معصوم می‌تواند به استناد علم شخصی خود حکم کند چنانچه محقق حلی می‌فرماید: الامام یقضی بعلمه مطلقاً و غیره من القضاة یقضی بعلمه فی حقوق الناس و فی حقوق الله تعالی علی القولین اصحهما القضاء و یجوز ان یحکم فی ذالک کله من غیر حضور شاهد یشهد الحکم؛ و حتی در مورد حق قضاوت امام معصوم برخی به اجماع قائل شده‌اند و از این‌جهت صاحب جواهر آن را مطلقاً بدون مخالفت معتدبه دانسته‌اند و حتی شیخ انصاری آن را بالای امام واجب دانسته چنانچه می‌گوید: لاینبغی الاشکال فی ان الامام بل علیه... و از این ‌جهت صاحب جواهر اجماع را به همین منابع نسبت داده است. (نجفی، 1369، ج 40: 86؛ خامنه‌ای، 1382: 6) ولی نسبت به قاضی غیر معصوم، اختلاف‌ نظر است که در این زمینه پنج نظریه ذیل از نزد ایشان ارائه‌شده:

1. بعضی مطلقاً قائل به جواز عمل به علم شده‌اند و معتقدند که قاضی غیر معصوم نیز مانند امام معصوم در همه دعاوی و جرائم، اعم از حق‌الله مانند شرب خمر، زنا و حق‌الناس نظیر قصاص می‌تواند به استناد علم خویش قضاوت کند.
2. بعضی دیگر معتقدند که قاضی مطلقاً نمی‌تواند مطابق علم خود قضاوت کند و تنها طریق اثبات دعوا، اقرار،‌ بینه و سوگند است.
3. گروهی دیگر بین حق‌الله و حق‌الناس تفصیل قائل شده‌اند و معتقدند که علم قاضی در حق‌الله حجت است نه در حق‌الناس.
4. نظر گروهی دیگر نیز تفصیل است ولی عکس نظر پیشین: «قاضی می‌تواند در حق‌الناس به علم خود استناد کند نه در حق‌الله» و این قول ابن ادریس است.
5. برخی دیگر، بین حدود و غیر حدود فرق گذاشته‌اند و در حدود استناد قاضی به علم شخص خود را جایز نمی‌دانند.

نظر مشهور بین فقهای امامیه حتی ادعایی اجماع از نظر اول است یعنی علم قاضی چه در حق‌الله و چه در حق‌الناس اعم از امور کیفری و امور مدنی حجیت دارد و فقهای معاصر نیز به تبعیت از مشهور فقهای امامیه  در ذیل کتاب قضا تحریرالوسیله خویش می‌فرمایند: «یجوز للقاضی أن یحکم بعلمه من دون بینة أو اقرار أو حلف فی حقوق الناس و کذا فی حقوق الله تعالی، بل لا یجوز له الحکم بالبینة اذا کانت مخالفة لعلمه أو خلاف من یکون کاذبا فی نظره، نعم یجوز له عدم التصدی للقضاء فی هذه الصورة مع عدم التعین علیه.» (موسوی خمینی، 1379، ج 1، مسئله 8: 101)

ب) فقه اهل السنة و الجماعة: در اینجا دو موضوع قابل‌بحث است، یکی آنکه حکم قاضی به خلاف علمش باشد مثل کسی شهادت به زوجیت بین دو نفر بدهد و علم قاضی بر محرمیتش باشد مثلاً به رضاع و یا طلاق باین در این صورت رأی قاضی جایز نیست که خلاف علم خویش حکم را به اساس شهادت شهود صادر نماید، زیرا حکمش به بطلان و حرام خواهد بود و به این قول امام نووی دعوی اجماع کرده است اگرچه ماوردی می‌گوید که حکم را به اساس شهود صادر نماید پس معلوم گردید که قول جمهور علماء است نه اجماع؛ و بعضی از شوافع گفته‌اند که منتظر باشد زیرا معارضه بین علم قاضی و شهود که ظاهراً عدول‌اند واقع‌شده تا فسق ایشان ظاهر شود مثلاً و یا پرونده را به قاضی دیگری محول نماید. (یعمری مالکی، 2011، ج 4: 398؛ شرقاوی،1234، ج 2: 495 و رأفت عثمان، 1415، ج 1: 501) دوم اینکه علمش با قضیه باشد و موافق آن حکم صادر نماید، در این صورت سه نظریه ذیل مطرح‌شده است:

1. در رأی امام ابوحنیفه (رح) اگر موضوع در حد خالص برای خداوند متعال باشد مانند حد زنا، شرب خمر و حد سرقت، قاضی مجاز به استفاده از علم خود نیست اما اگر موضوع ناظر به‌حق الناس باشد مانند حد قذف یا اموال و عقودی که مقصود از آن‌ها مال است یا در غیر اموال همچون نکاح و طلاق و دیات، قاضی می‌تواند به علم خود حکم کند. اگر شخصی پیش از تصدی امر قضا، عالم به حادثه باشد، یا بعد از تصدی به امر قضاوت در محلی غیر از حوزه قضایی خود نسبت به موضوعی علم و آگاهی یابد، یا در محلی قاضی بوده و به موضوعی نیز عالم باشد و سپس عزل شود و پس از مدتی مجدداً ابلاغ قضایی دریافت کند حکم نمی‌تواند البته اگر علم در زمان ولایتش و یا در محل آن ولایت حاصل نماید باز حکم کرده می‌تواند.
2. در فقه مالکی، قاضی به علمش قضاوت می‌کند و این دیدگاه ابو ثور، ابو یوسف و یک روایت از امام احمد و قول راجح از امام شافعی است اما مذهب شافعی به اساس هردو قول این است که قاضی در غیر حدود می‌تواند حکم صادر نماید اما در حدود قاضی حق صدور حکم را ندارد و در جرح‌وتعدیل نیز مطابق علم خود اقدام می‌کند اما در آنچه به آن اقرار شده است، قاضی نمی‌تواند به علم خود عمل کند قاضی به علم خود در جرح‌وتعدیل اعتماد می‌کند ولی به علم خود در شیء از اشیایی که اقرار نسبت به آن شده، حکم نخواهد کرد. بااین‌وجود، در حدود و تعزیرات مانند حد زنا یا محاربه یا سرقت یا شرب خمر به‌واسطه سقوط آن‌ها به جهت شبهه و همچنین به سبب مستحب بودن استتار و پوشاندن آن نمی‌توان به علم خود قضاوت کرد اما در حقوق الناس منعی در قضاوت به علم نیست اعم از امور مالی یا حد قذف و در جرح‌وتعدیل نیز بلااشکال است.
3. مذهب حنبلی نیز قاضی نمی‌تواند مطلقاً به علم خود قضاوت کند مگر در جرح‌وتعدیل؛ اختلافی در این نیست که قاضی مجاز است به‌واسطه اقرار و شهادت در دادگاه حکم صادر کند و هنگامی‌که بشنود با دو شاهد نیز می‌تواند به علم خود عمل کند زیرا از موضع تهمت خارج است یا منتفی است اما حکم به علم در غیر آنچه شنیده یا دیده است قبل از تصدی قضاوت یا بعد از آن، جایز نیست. چنانچه گفته‌اند: لا یجوز للقاضی أن یقضی بعلمه لا فی الحدود ولا فی غیرها، لا فیما علمه قبل تولیته القضاء ولا به بعده و هذا ما یراه شریح و الشعبی و مالک و أکثر أصحابه و إسحاق بن راهویه و أبو عبید و هو قول للشافعی یعد غیر قوی عند الشافعیة و هذا الرأی أیضًا ظاهر المذهب فی فقه الحنابلة. (یعمری مالکی، 2011، ج 1: 502-503؛ ابن قدامه، 1388، ج 11: 400 و ابن مودود موصلی، 1356، ج 2: 121)

نقد و بررسی ادله را در دو گروه (که قائل به حجیت علم قاضی و مخالف آن است) ذیلاً بررسی می‌کنیم:

7. بررسی ادله عدم اعتبار و عدم حجیت علم قاضی

از برخی روایات چنین استفاده می‌شود که راه اثبات قضایی را بر بینه و سوگند منحصر دانسته‌اند که عمده‌ترین آن روایات قرار ذیل‌اند:

1. هشام بن حکم از امام صادق (ع) نقل کرده است که فرمود: قال رسول‌الله (ص): «انما اقضی بینکم بالبینات والایمان و بعضکم الحن بحجته من بعض فایما رجل قطعت له من مال اخیه شیئا فانما قطعت له به قطعة من النار.» (حر عاملی، بی‌تا، ج ۱۸: ۷۰) و یا ما روی عن أم سلمة أن النبی (صلی‌الله علیه و سلم) قال: «إنما أنا بشر و إنکم تختصمون إلی و لعل بعضکم أن یکون ألحن بحجته من بعض فأقضی به نحو مما أسمع، فمن قضیت له من حق أخیه شیئًا فلا یأخذه، فإنما أقطع له قطعة من النار.» (شوکانی، 1938، ج 9: 185) و همچنان رسول‌الله (ص) می‌فرماید: إِنَّمَا أَنَا بَشَرٌ وَإِنَّکمْ تَخْتَصِمُونَ إِلَی وَلَعَلَّ بَعْضَکمْ أَنْ یکونَ أَلْحَنَ بِحُجَّتِهِ مِنْ بَعْضٍ فَأَقْضِی لَهُ عَلَی نَحْوِ مَا أَسْمَعُ مِنْهُ فَمَنْ قَضَیتُ لَهُ مِنْ حَقِّ أَخِیهِ بِشَیءٍ فَلاَ یأْخُذْ مِنْهُ شَیئًا فَإِنَّمَا أَقْطَعُ لَهُ قِطْعَةً مِنَ النَّارِ. (سجستانی، بی‌تا، ج 3: 328) من طبق شواهد و سوگند میانتان داوری می‌کنم، زبان استدلال برخی از شما نسبت به بعضی دیگر، قوی‌تر (ألحن[4] ای ابلغ، افصح، ابطن و اظهرتر) است پس اگر من بر اساس استدلال کسی، بخشی از اموال برادر مسلمانش را به او بدهم (ولی درواقع حقی وی نباشد) همانا با این حکم، قطعه‌ای از آتش برایش فراهم کرده‌ام.

در تفسیر عسکری از حضرت علی (رض) نقل کرده است: کان رسول‌الله (ص) یحکم بین الناس بالبینات والایمان فی الدعاوی، فکثرت المطالبات و المظالم فقال: ای‌ها الناس انما انا بشر وانتم تختصمون و لعل بعضکم الحن بحجته من بعض و انما اقضی علی نحو ما اسمع منه فمن قضیت له من حق اخیه به شیء فلا یاخذ به فانما اقطع له قطعة من النار. (حر عاملی 27: 233، کلینی، ج 7: 415، عسکری، 1409: 673 و 376 حر عاملی، ج 18: 169) ولی این روایت از  نظر سند اعتباری ندارد و گفته‌اند این روایات به‌مقتضای مفهوم حصر، حجیت قضایی علم شخصی قاضی را، نفی می‌کند. این استدلال از چندراه، مورد مناقشه قرارگرفته است:

• ذکرشی نفی ماعدا نمی‌کند و دلالت بر حصر منافاتی ندارد.
• از ناحیه اقرار و یا شهادت یک شاهد و سوگند مدعی، مطلب قابل‌نقض است، چون این دو خصوصیت در روایت ذکر نشده‌اند، باوجوداینکه هیچ اشکالی در این نیست که در امر قضاوت به یک شاهد و سوگند، استناد شود، هر پاسخی که در مورد این دو داده شود، عیناً همان پاسخ از سندیت علم هم خواهد بود.

2. معتبره داود بن فرقد است که گفت: «سمعت اباعبدالله، ان اصحاب رسول‌الله (ص) قالوا لسعد بن عباده ارایت لو وجدت علی بطن امراتک رجلا ما کنت صانعا به؟ قال: کنت اضربه بالسیف، قال: فخرج رسول‌الله (ص) فقال، ماذا یا سعد؟ فقال سعد: قالوا: لو وجدت علی بطن امراتک رجلا ما کنت صانعا (تصنع) به؟ فقلت اضربه بالسیف، فقال یا سعد: فکیف بالاربعة الشهود؟ فقال: یا رسول‌الله بعد رأی عینی و علم اللهان (انه) قد فعل؟ قال: ای‌والله بعد رأی عینک و علم اللهان (انه) قد فعل، ان (لان) الله جعل لکل شیء حدا و جعل لمن تعدی ذلک الحد حدا»[5] (طوسی، 1386، ج 10: 3، عاملی،1396، ج 28: 14 و 17 و کلینی، 1393، ج 7: 174)

از امام صادق شنیدم که فرمود: اصحاب رسول خدا (ص) به سعد بن عباده گفتند: اگر مردی را در حال زنا با همسرت ببینی چه خواهی کرد؟ وی گفت: او را با شمشیر به قتل می‌رسانم، حضرت فرمود: رسول خدا (ص) از آنجا عبور کرد و فرمود ای سعد چه شده است؟ سعد عرض کرد: به من گفتند: اگر مردی را در حال زنا با همسرت ببینی چه خواهی کرد؟ و من پاسخ دادم: او را با شمشیر می‌کشم، حضرت فرمود: ای سعد، پس چهار شاهد برای چیست؟ عرض کرد: ای رسول خدا (ص) بعد از این که به چشم خود دیدم و خدا هم می‌داند که او آن عمل را انجام داده است (بازهم نیازی به شاهد هست؟) حضرت فرمود: آری به خدا سوگند بااینکه به چشم خود دیدی و خدا هم می‌داند که او آن عمل را انجام داده است. خداوند برای هر چیزی حدی قرار داده و هرکسی که از آن حد تجاوز کند، نیز حدی مقرر داشته است.

مورد دلالت حدیث، هرچند علم شوهر است نه علم قاضی ولی این روایت وجود چهار شاهد را ملاک ثبوت زنا قرار داده است، نه ملاک آنکه شوهر بتواند بر کسی که با همسرش زنا کرده است حد جاری کند؛ بنابراین مقتضای روایت این است که عمل زنا جز با شهادت چهار شاهد ثابت نمی‌شود و در این مسئله، شوهر و قاضی یکسان هستند؛ و اینکه، نه علم شوهر و دیدن او و نه علم خدا به فعل زنا و نه هیچ‌چیز دیگری، در اثبات زنا اثری ندارند، بلکه تنها راه ثبوت زنا، وجود چهار شاهد است، مؤید این دلالت، تعبیری است که در نقل روایت برقی از علی بن حسن رباط آمده است که پیامبر فرمود: «یا سعد فاین الشهداء الذین قال الله...؟» (حر عاملی، بی‌تا، ج 17: 43) این مطلب به آیه کریمه‌ای اشاره دارد که در اثبات زنا نزد حاکم، واردشده است، چنان‌که ذیل روایتی که ابن رباط آن را نقل کرده، شاهد بر این معناست آنجا که فرمود: «خداوند گناهی را که کمتر از چهار شاهد بر آن گواهی دهند بر مردم پوشیده گردانده است». حاصل آنکه: ظهور روایت در این است که راه ثبوت زنا، شهود چهارگانه است و غیر از آن و کمتر از آن تعداد، در ثبوت زنا اعتباری ندارد و این اطلاق شامل علم قاضی هم می‌شود.

3- روایت ابن عباس (رض) که گفت: «ان رسول‌الله حین لاعن بین العجلانی و امراته قال: کانت حبلی فقال: و الله ماقربتها منذ عفرنا[6] قال: و کان زوج‌ها خمش الساقین و الذراعین اصهب الشعر و کان الذی رمیت به ابن السحماء قال: فولدت غلاما اسود احلی جعدا اعبل الذراعین قال: فقال ابن شداد بن الهاد لابن عباس: «اهی المرئة آلتی قال النبی (ص) لو کنت راجما به غیر بینة لرجمتها قال: لا، تلک امراة قد اعلنت فی الاسلام» او «کانت تظهر السوء فی الاسلام» او «کانت تظهر فی الاسلام السوء» او «کانت تظهر فی الاسلام الشر» او «کانت تظهر الشر فی الاسلام» با اختلاف نقلی. (قزوینی،2006، ج 2: 855، فاضل نراقی، ج 17: 43 و طبرانی، 1404 ق، ج 10: 295)

رسول خدا میان عجلانی همسرش ملاعنه کرد، زن او باردار بود، شوهرش گفت: به خدا سوگند دو ماه بعد از تلقیح نخلها و قطع آبیاری آن‌ها من با این زن نزدیکی نکرده‌ام، راوی گفت: شوهر این زن اندامی لاغر و موهایی پور داشت و شخص مورد تهمت ابن سحماء بود، راوی گفت: آن زن پسری سیاه چهره با موهای پیچیده و مجعد و بازوی قوی آورد، ابن شداد بن هاد به ابن عباس (رض) گفت: «آیا این همان زنی است که پیامبر فرمود: اگر قرار بود کسی را بدون بینه سنگسار کنم این زن را سنگسار می‌نمودم وی گفت: نه او زنی بود که در اسلام علناً کار ناپسند انجام می‌داد. با عبارات مختلف نقل‌شده.

این روایت سندیت علم قاضی را در سنگسار کردن، نفی می‌کند، زیرا آنچه از ظاهر عبارت «تظهر السوء او الشر فی الاسلام» برمی‌آید این است که آن زن، آشکارا ارتکاب خود بدان عمل را، اعلان می‌داشته است که معمولاً از گفته او علم حاصل می‌شده که وی مرتکب عمل زنا شده است، ولی بااین‌همه رسول خدا (ص) بدون بینه و شاهد، از سنگسار کردن وی خودداری فرمود، چنان‌که مقتضای مفهوم «لو» امتناعیه این است.

4. ما روی عن أبی بکر الصدیق (رض) أنه قال: لو رأیت حدا علی رجل لم أحد حتی تقوم البینة. (شوکانی،1938، ج 9: 198)
5. عن الزهری عن عبیدالله، عن ابن عباس (رض) قال: قال عمر: لقد خشیت أن یطول بالناس زمان حتی یقول قائل: لا نجد الرجم فی کتاب الله فیضلوا بترک فریضة أنزلها الله، ألا و إن الرجم حق علی من زنی و قد أحصن، إذا قامت البینة أو کان الحمل أو الاعتراف. (شوکانی، ج 9: 198، ابن قدامه،1388، ج 11: 400-402)
6. روایت حمزه بن ابی حمزه است از پدرش از جدش که گفت: امیرالمؤمنین (ع) فرمود: «احکام المسلمین (جمیع احکام المسلمین) علی ثلاثة، شهادة عادلة او یمین قاطعة او سنة ماضیة من ائمة الهدی علیهم‌السلام او سنة جاریة مع ائمة الهدی.» (نجفی، 1369، ج ۴۰: ۹۰) تمام احکام مسلمانان سه دسته‌اند: گواهی عادلانه، یا سوگندی قاطع و یا شیوه‌ای عملی از ائمه (علیهم‌السلام).

این روایت باآنکه در کافی و تهذیب و خصال آمده است، از نظر سند ضعیف است. چون در سلسله سند آن ابی جمیله کذاب (مفضل بن صالح)، وجود دارد هم‌چنین تمام رجال سند بعد از ابی جمیله ناشناخته‌اند و وجود بزنطی در سند نیز، سودی ندارد، زیرا بودن بزنطی در سند برای توثیق کسی مفید است که مستقیماً از او نقل کرده باشد نه با واسطه.

7. روایاتی که شهادت به زنا را تا زمانی که شهادت چهارگانه کامل نگردد جایز نشمرده‌اند و آن را قذف و موجب حد می‌دانند. در معتبره محمد بن قیس از امام باقر آمده است که امیرالمؤمنین (ع) فرمودند: لایجلد رجل ولا امراة حتی یشهد علیهما اربعة شهود علی الایلاج و الاخراج و قال: لااکون اول الشهود الاربعة اخشی الروعة ان ینکل بعضهم فاجلد. (حر عاملی، بی‌تا، ج 27: 409)

روایت سکونی از امام صادق از پدرش از علی بن ابی‌طالب درباره سه نفر که شهادت به زنای مردی دادند، نقل‌ شده که حضرت فرمود: «این الرابع؟ قالوا: الان یجیء، فقال حدوهم فلیس فی الحدود نظر ساعة.» (طوسی،1386، ج 10: 49) چهارمین شاهد کجاست؟ گفتند: هم‌اکنون می‌آید، امام فرمود: این سه نفر را حد بزنید زیرا در حد نمی‌توان درنگ کرد.

و روایت عباد بصری که گفت از امام باقر درباره سه نفر که به زنای شخصی شهادت دادند و گفتند هم‌اکنون چهارمی را می‌آوریم، سؤال کردم، حضرت فرمود: باید هر یک از این سه نفر هشتاد تازیانه حد قذف زده شود.

اطلاق این روایات دلالت دارد تا زمانی که چهار شاهد موجود نباشد، شهادت دادن و کسی را به زنا متهم کردن حرام است، حتی اگر از ناحیه قاضی باشد. مقتضای عموم آیه حد قذف و ملاعنه و آیات افک در سوره مبارکه نور نیز همین است، زیرا از ظاهر آن‌ها به‌خوبی روشن می‌شود که وجود چهار شاهد، موضوعیت دارد.

ادعای آنان که این ادله از قاضی در مقام قضاوت و اجرای حدود الهی، انصراف دارند، پذیرفتنی نیست، زیرا هیچ سبب برای این انصراف وجود ندارد، روایات تصریح دارند به عام بودن این حکم (جایز نبودن شهادت بدون وجود چهار شاهد) برای مقام مرافعه و داوری، با در نظر گرفتن شهود؛ و قاضی نیز از این لحاظ همانند شهود است و تفاوتی میان شهود عادل و قاضی وجود ندارد. علاوه بر این در لسان روایات، شدت و تأکید به‌روشنی پیداست و حکمت این حکم بلکه علت آن این است که خداوند اراده فرموده بر گناهان پوشش بگذارد و گناهی که کمتر از چهار شاهد بر آن باشد، بر مسلمانان پوشیده بماند، و نیز لسان روایات گویای آن است که وجود چهار گواه، موضوعیت دارد و روشن است که در این نکته تفاوتی میان قاضی و غیر قاضی نیست.

8. روایتی کلینی از علی بن ابراهیم از محمد بن عیسی از یونس است که گفت: «استخراج الحقوق باربعة وجوه، شهادة رجلین عدلین، فان لم یکونا رجلین عدلین فرجل و امراتان، فان لم تکن امراتان فرجل و یمین المدعی، فان لم یکن شاهد، فالیمین علی المدعی علیه فان لم یحلف ورد الیمین علی المدعی، فهو واجب علیهان یحلف و یاخذ حقه، فان ابی ان یحلف فلا شیء له.» (حر عاملی، بی‌تا، ج ۱۸: 176)

دست‌یابی به حقوق به چهار گونه ممکن است، یکی به گواهی دادن دو مرد عادل، اگر دو مرد عادل نبودند یک مرد و دو زن و اگر دو زن و یک مرد نبودند، یک مرد و یک سوگند مدعی و اگر شاهدی وجود نداشت باید مدعی علیه سوگند یاد کند و اگر او سوگند یاد نکرد و سوگند را به مدعی برگرداند، بر او واجب است که سوگند بخورد و حق خویش را بستاند و اگر از سوگند یاد کردن خودداری کرد، چیزی به او تعلق نمی‌گیرد.

این روایت از جنبه سند، مرسل و مضمر است، هرچند کسی که آن را به‌صورت ارسال آورده، فردی چون یونس باشد. از جنبه دلالت نیز ظهور در حصر دارد و ادعای این‌که روایت از نظر به فرض علم قاضی منصرف است، مردود است. آری، این روایت از موردی منصرف است که حق بر اساس قرائن حسی قطعی روشن برای همه‌کس، در دادگاه اثبات می‌شود، زیرا در این مورد حق به‌طور عرفی به دست می‌آید و ثابت می‌شود. بلی، ثابت شدن حق از روی قرائن حسی در دادگاه، اختصاص به حقوق الناس دارد و نمی‌توان آن را به‌حق الله نیز سرایت داد مگر این‌که کسی تفصیل میان حق‌الله و حق‌الناس را نپذیرفته باشد و احتمال فقهی چنین تفصیلی را نیز ندهد.

9. روایات متعدد بلکه فراوانی که در باب زنا وارد شده و دلالت دارد که معیار ثبوت زنا، شهود چهارگانه است و تا زمانی که چهار شاهد گواهی ندهند، هیچ زن و مردی، سنگسار نشده و تازیانه نمی‌خورند، از قبیل صحیح حلبی از امام صادق که فرمود: حد الرجم ان یشهد اربع انهم راوه یدخل و یخرج. (طوسی، 1386، ج 10: 3)

و معتبره ابی بصیر که گفت امام صادق فرمود: لایرجم الرجل و المراة حتی یشهد علیهما اربعة شهداء علی الجماع و الایلاج و الاخراج کالمیل فی المکحلة. (مجلسی، بی‌تا، ج 76: 54)

10. ابن جنید می‌گوید: به نظر می‌رسد که رسول خدا (ص) در ترتیب آثار اسلام، به‌ظاهر اکتفا می‌فرمود و طبق علمی که به حقایق انسان‌ها داشت، با آن‌ها رفتار نمی‌کرد، در نزاع و کشمکش‌ها نیز چنین عمل می‌نمود و فقط طبق شهادت شهود و سوگند، قضاوت می‌کرد و این خود دلیل بر این است که علم شخصی قاضی در امر قضاوت حجیت ندارد.

ضعف این وجه کاملاً روشن است و در گفته‌های متأخرین بدان پاسخ‌داده‌شده است که بین مسئله قضاوت و مسائل مربوط به ترتیب آثار اسلام، مانند طهارت، مصـئونیت جان و مال و امثال آن، تفاوت وجود دارد، بنابراین در دومی (ترتیب آثار اسلام) به‌ظاهر اکتفا می‌شود، برخلاف مسئله اول (قضاوت) که در آن باید به‌حق و واقعت د ست یافت.

8. بررسی ادله اعتبار و حجیت علم قاضی

1. علاوتا در خصوص اثبات علم قاضی در اسلام، آیات و روایاتی وجود دارد که می‌توان به آن‌ها استناد نمود مانند وَ السَّارِقُ وَ السَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیدِیهُمَا جَزَاءً بِمَا کسَبَا نَکالًا مِنَ اللَّهِ و َاللَّهُ عَزِیزٌ حَکیمٌ. (المایده: 38) و آیه: الزَّانِیةُ و َالزَّانِی فَاجْلِدُوا کلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ وَ لَا تَأْخُذْکمْ به هما رَأْفَةٌ فِی دِینِ اللَّهِ إِنْ کنْتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَ الْیوْمِ الْآخِرِ وَ لْیشْهَدْ عَذَابَهُمَا طَائِفَةٌ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ. (النور: 2)

از این دو آیه چنین استنباط می‌شود که خطاب در عبارات فاقطعوا و فاجلدوا  به حکام و متصدیان امر قضاء است. حکم به قطعید و اجرای تازیانه را موقوف بر ثبوت عنوان سارق و زانی قرار داده است؛ و آن‌ها را مقید به اثبات از طریق اقرار یا بینه نکرده بلکه تحقق عنوان سارق یا زانی و ثبوت آن نزد حاکم را ملاک قرار داده است.  لذا هرگاه قاضی علم به  وقوع سرقت یا زنا پیدا کند قطعاً موضوع نزد او ثابت‌شده و صدور حکم بر او واجب است و اگر به علم خود توجه نکند تخلف از حکم الهی کرده است و هرگاه ثابت شود که در اجرای حد سرقت و زنا، قاضی می‌تواند به علم خود عمل کند و در سایر حدود نیز با توجه به علم و قول به فصل ثابت می‌شود که علم قاضی حجت است؛ زیرا هیچ‌کس بین حدود از لحاظ اثبات فرق قائل نشده است. همچنین وقتی حجیت علم قاضی در حق‌الله که مبنی بر تخفیف است ثابت شود حجیت آن در حق‌الناس به‌طریق ‌اولی ثابت خواهد شد. پس ‌از این دو آیه چنین استنباط می‌گردد که علم برای قاضی حجیت است و می‌تواند آن را مستند حکم قرار دهد.

2. آیاتی است که در آن‌ها حکم به قسط، عدل، حق و ما انزل الله الزام گردیده است. بیان استدلال اینکه هرگاه قاضی علم پیدا کرد زید مثلاً زنا کرده یا مشروب خورده است و حکم به اجرای حد زنا یا شرب خمر دهد قطعاً این حکم، حکم به‌حق و حکم بما انزل الله است.

چنانچه اگر علم پیدا کند به اینکه خانه ملک زید و یا علم پیدا کند فلان زن زوجه زید است و حکم به زوجیت او دهد قطعاً این حکم به‌حق و قسط و عدل است و برخلاف عدل، حق و ما انزل الله حکم ندهد.

برخی به آیات شریفه‌ای استناد کرده که دلالت بر لزوم حکم قاضی از حیث منطوق و مفهوم طبق آنچه خداوند نازل کرده است می‌نماید؛ و آن آیات عبارت‌اند از: إِنَّا أَنْزَلْنَا إِلَیک الْکتَابَ به الحقّ لِتَحْکمَ بَینَ النَّاسِ بِمَا أَرَاک اللَّهُ وَلَا تَکنْ لِلْخَائِنِینَ خَصِیمًا. (النساء: 105) و من لَمْ یحْکمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولَئِک هُمُ الْکافِرُونَ. وَ مَنْ لَمْ یحْکمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولَئِک هُمُ الظَّالِمُونَ. وَ مَنْ لَمْ یحْکمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولَئِک هُمُ الْفَاسِقُونَ. فَاحْکمْ بَینَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ وَلَا تَتَّبِعْ أَهْوَاءَهُمْ عَمَّا جَاءَک مِنَ الْحَقِّ... وَ إِنْ حَکمْتَ فَاحْکمْ بَینَهُمْ بِالْقِسْطِ سنّ اللَّهَ یحِبُّ الْمُقْسِطِینَ. (المایده: 42،48،47،45،44)

وجه استدلال به این آیات چنین است که آن‌ها امر به صدور حکم قاضی طبق آنچه خداوند نازل کرده است می‌کنند یعنی قضاوت قاضی بر طبق حکمی است که خداوند سبحان نازل کردند و آن حکم را بر یک موضوع واقعی وضع کردند پس اگر نزد قاضی موضوعی ثابت شود و نسبت به آن به‌عنوان موضوعی که حکمی کلی از طرف خداوند بر آن وضع‌شده است علم پیدا کند ولی حکم را طبق آنچه خداوند نازل کرده است صادر نکند مطابق تعبیر آیات پیش‌گفته، فاسق، ظالم و کافر خواهد بود.

اما تمسک به آیاتی که حکم به عدل، حق و قسط، دلالت دارند، مانند یا دَاوُودُ إِنَّاجَعَلْنَاک خَلِیفَةً فِی الْأَرْضِ فَاحْکمْ بَینَ النَّاسِ به الحقّ وَلَا تَتَّبِعِ الْهَوَی فَیضِلَّک عَنْ سَبِیلِ اللَّهِ إِنَّ الَّذِینَ یضِلُّونَ عَنْ سَبِیلِ اللَّهِ لَهُمْ عَذَابٌ شَدِیدٌ بِمَا نَسُوا یوْمَ الْحِسَابِ. (سوره ص:26) إِنَّ اللَّهَ یأْمُرُکمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَی أَهْلِهَا و َإِذَا حَکمْتُمْ بَینَ النَّاسِ أَنْ تَحْکمُوا بِالْعَدْلِ إِنَّ اللَّهَ نِعِمَّا یعِظُکمْ بِهِ إِنَّ اللَّهَ کانَ سَمِیعًا بَصِیرًا. (النساء: 58)

امتیاز که این آیات بر آیات گذشته دارند این است که در موضوع این آیات، حکم به‌حق و عدل واردشده است، گفته می‌شود: ظاهر این آیات حاکی از این است که مقصود، حکم به‌حق و واقع مورد نزاع است.

بناء، خود این دلیلی بر آن است که موضوع جواز قضاوت و صدور حکم، همان واقع است و علم قاضی برای دست‌یابی به‌واقع فقط طریقیت دارد. ولی می‌تواند در این استدلال مناقشه کرد، به این‌که گاهی مقصود از کلماتی چون حق و عدل، حق و عدل طبق موازین داوری و قضاوت است، نه حق و عدل مطابق با واقع و این‌که علم قاضی از موازین قضاوت نباشد، خود اول بحث است.

این اشکال قابل دفع است، چراکه حمل کلمه حق و عدل به‌ویژه کلمه حق بر حق و عدل در معیارهای قضایی قطعاً خلاف ظاهر است، زیرا مقابل عدل، ظلم و مقابل حق، پایمال کردن حق کرده و کسی که طبق معیارهای قضاوت و موازین داوری حکم نکند، مثلاً سوگندی را در غیر مورد خود پذیرفته و یا به یک شاهد اکتفا کند، نمی‌تواند مصداق کسی باشد که به ظلم و ستم و غیر حق، حکم کرده است، بلکه با قانون قضاوت و داوری و کیفیت آن، مخالفت ورزیده است.

از همین‌جاست که میان عنوان حکم به دستورات الهی و شرع او و میان عنوان حکم به عدل و حق، تفاوت قائل هستیم، چه اینکه حق و عدل، ظهور در این دارد که آنچه بدان، قضاوت می‌شود، حق و عدل باشد، نه این‌که کیفیت داوری آن حتماً باید طبق معیارهای قضایی باشد که در حکم الهی و شرع آمده است. به سخن دیگر، این معنا، یعنی عدل و حق در معیارهای قضایی، حق و عدل نسبی‌اند که باید آن‌ها را نسبت به معیارهای شرعی قضاوت سنجید و این خود معنای دیگری است زائد بر معنای لفظی حق و عدل که نیاز به قرینه دارد، والا از ظاهر لفظ، استفاده می‌شود که مقصود، حق و عدل به معنای مطلق، یعنی حق و عدل به‌حسب واقع مورد نزاع است.

3. حدیث هند زوج أبی سفیان، لما قالت لرسول الله (ص): إن أبا سفیان رجل شحیح لا یعطینی من النفقة ما یکفینی و ولدی، قال لها صلی الله علیه و سلم: «خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف.» (قشیری نیشابور، 1338، ج 3: حدیث 1714، بخاری، 1407، ج 3: 24)

4- در کتاب وسایل الشیعه روایتی به این مضمون آمده است که بعضی از انبیاء  گذشته از قضاوت بین مردم شانه خالی می‌کردند و عذر می‌آوردند که چگونه حکم کنیم؟ درحالی‌که از کیفیت قضیه و موضوع بی‌اطلاع هستیم و علم به آن نداریم خداوند به آن‌ها می‌فرماید: با استناد شهادت و بینه و اگر نبود به قسم دادن طرف مقابل قضاوت کنید. (الوسایل، بی‌تا، ج 18: 167)

از این روایت استفاده می‌شود که قضاوت بر اساس علم و صحت آن نزد پیامبران امری مفروغ عنه بوده است و اگر علم و اطلاعی وجود نداشته و چون موارد علم و اطلاع غالباً نادر و کم اتفاق می‌افتد و در اکثر مواردی که محل ابتلا برای قضاوت آن‌ها بوده علم به قضیه نداشته‌اند، لذا با نگرانی سؤال می‌کرده‌اند که چگونه قضاوت کنیم؟ که تعبیر این است (کیف اقضی بما لم تر عینی و لم تسمع اذنی) مستفاد از این عبارت این است که اگر دیده بودم یا شنیده بودم که جای سؤال نبود و قضاوت می‌کردم؛ اما با توجه به اینکه به چشم ندیده و به گوش نشنیده‌ام، یعنی علم ندارم چگونه قضاوت کنم؟ خداوند می‌فرماید: با بینه و قسم قضاوت را تمام کنید که این ظهور دارد بر اینکه استناد به بینه و قسم در صورت فقدان علم برای قاضی است و وقتی‌که علم وجود داشته باشد جایی برای تمسک به بینه و قسم نیست.

با روشن شدن مورد و معنی این روایات، مفاد روایاتی که در آن‌ها طریق قضاوت به بینه و یمین منحصر گردیده روشن خواهد شد. ازجمله آن روایتی است از پیغمبر (ص) که فرمودند: انما اقضی بینکم بالبینات والایمان و بعضی به‌ظاهر حدیث تمسک نموده و از روایت چنین استظهار می‌کنند که کیفیت قضاوت منحصر به همین دو طریق است و علم قاضی خارج از این دو طریق است پس حجیت ندارد. لیکن می‌گوییم:

- پیغمبر در مقام بیان کیفیت قضاوت در صورتی است که علم برای قاضی وجود نداشته باشد چون مواردی که قاضی علم به موضوع داشته باشد نادرست است و اغلب موارد که نزد قاضی مطرح می‌شود و قاضی اطلاعی از آن‌ها ندارد، ذکر از علم به میان نیاورده و می‌فرماید: اقضی بینکم بالبینات و الایمان یعنی در موارد عام چنین قضاوت می‌کنم به قرینه همان روایت سابق.

- کلمه انما برای حصر حقیقی است اما درجایی که قرینه در کار باشد حمل به حصر اضافی می‌شود و اینجا قرینه قطعی داریم که مراد صورت غیر حصول علم است؛ زیرا درجایی که علم باشد که طریق قطعی است جعل طریق ظنی در مقابل آن معقول نیست.

6. تمسک به مرفوعه برقی از امام صادق که فرمود: «القضاة اربعة، ثلاثة فی النار و واحد فی الجنة، رجل قضی به جور و هو یعلم فهو فی النار و رجل قضی به جور و هو لایعلم فهو فی النار و رجل قضی به الحق و هو لایعلم فهو فی النار و رجل قضی به الحق و هو یعلم فهو فی الجنة. (کلینی،1393، ج 7: 577)

قاضیان چهار دسته‌اند، سه دسته آن‌ها سزاوار دوزخ و یک دسته بهشتی‌اند، کسی که آگاهانه، به جور و ستم حکم کند، در آتش است، کسی که به جور و ستم حکم کرده و خود نمی‌داند او هم در آتش است، کسی که قضاوت به‌حق کند ولی خود نداند او نیز در آتش دوزخ بوده و کسی که آگاهانه به‌حق داوری کند در بهشت جای دارد.

تقریب استدلال: ظاهر کلمه «حق» در قضاوت بر حق، همان واقع مورد نزاع و حق فی ذاته است نه حق به‌حسب موازین قضایی به‌ویژه با فرموده او که: «قضی به الحق و هو لایعلم.» نهایت امر این است که چون حرمت، در این صورت از باب تجری نبوده بلکه از باب معصیت است، چنانکه ظاهر حدیث حاکی از این است. از این نکته استفاده می‌شود که موضوع جواز قضاوت، «حق» و «واقع» است مشروط به این‌که بدان‌ها علم حاصل‌شده و احراز شوند و نیز به دست می‌آید که هر یک از آن دو، یک جزء از موضوع است؛ بنابراین وجهی برای تأویل ظاهر حدیث و حمل حق در آن، بر حق به‌حسب موازین قضایی و یا ادعای اجمال حدیث وجود ندارد. بدین ترتیب، حدیث دلالت دارد که در جواز قضاوت، علم و احراز واقع، کفایت می‌کند و شاید قدر متیقن از عبارت «قضی به الحق و هو یعلم» همان صورت علم به‌واقع باشد، پس روایت در جواز قضاوت قاضی به علم خود، همانند روایتی صریح است.

7. تمسک به روایات خاصه (روایاتی که ارتباط ویژه‌ای با محل بحث دارند.) ازجمله روایتی که کلینی از علی بن محمد، از محمد بن احمد المحمودی، از پدرش، از یونس، از حسین بن خالد از امام صادق (رح) نقل کرده است که گفت شنیدم حضرت می‌فرمود: الواجب علی الامام اذا نظر الی رجل یزنی او یشرب الخمر ان یقیم علیه الحد ولایحتاج ببینة مع نظره، لانه امین‌الله فی خلقه و اذا نظر الی رجل یسرق ان یزجره و ینهاه و یمضی و یدعه، قلت وکیف ذلک؟ قال: لان الحق اذا کان لله، فالواجب علی الامام اقامته و اذا کان للناس فهوللناس. (طوسی،1386، ج 10: 44)

اگر امام ملاحظه کرد کسی زنا می‌کند یا شراب می‌نوشد بر او واجب است که بر آن شخص حد جاری کند و باوجود دیدن نیازی به شاهد ندارد، زیرا امام امین خدا میان مردم است واگردید فردی دزدی می‌کند باید او را از آن کار نهی کند و بگذرد و ترک کند. گفتم: چگونه؟ فرمود: زیرا اگر حق خدا باشد، بر امام واجب است آن را اقامه نماید و اگر حق مردم است، مربوط به خود مردم است.

آنچه در روایت واردشده این است که «الواجب علی الامام اذا نظر الی رجل یزنی او یشرب الخمر ان یقیم علیه الحد» و این تعبیر به قرائنی که بعد از آن آمده، ظهور در امام معصوم نزد اهل شیعه دارد، چون تعلیل شده که: «لانه امین‌الله فی خلقه» و این وصف در لسان روایات نزد ایشان از ویژگی‌های معصومین است، به همین دلیل مشهور فقها امامیه از این روایت، همین را فهمیده‌اند و روایت را دلیل بر نفوذ علم امام قرار داده‌اند؛ اما از ظاهر روایت چنین چیزی به نظر نمی‌رسد؛ زیرا این روایت از روایاتی است که بالصراحه دلالت دارد بر اینکه قاضی در حقوق الله و حقوق الناس می‌تواند به علم خودش عمل کند مثل زنا و یا شرب خمر می‌فرماید: قاضی مکلف است به استناد به علم خودش حکم دهد و اقامه حد کند بدون اینکه احتیاج به بینه داشته باشد و اما در مورد حق‌الناس می‌فرماید قضاوت باید بعد از مطالبه ذی‌حق باشد. معنی مطالبه ذی‌حق این نیست که قاضی نمی‌تواند به استناد علم خود قضاوت کند، بلکه مراد این است که در حق‌الناس قضاوت چه به استناد علم باشد یا بینه یا اقرار نیاز به مطالبه ذی‌حق دارد و بعد از مطالبه ذی‌حق قضاوت صحیح است.

8. اقوی بودن علم قاضی بر بینه و اقرار: صاحب جواهر چنین بیان فرمودند: «علم قاضی از بینه‌ای که اراده کشف واقع از آن می‌شود قوی‌تر است.» ظاهر منظور صاحب جواهر این است، وقتی‌که بینه در مقام قضاوت و صدور حکم حجت باشد بدیهی است که اعتبار آن به جهت کاشفیت و طریقیت است نه اینکه به‌صورت موضوعیت و وصفیت باشد. بنابراین علم قاضی به لحاظ اعتبار و حجیت سزاوارتر است زیرا کاشف بودن علم قاضی و طریقیت آن به‌واقع قوی‌تر از بینه‌ای است که در موضوع قضاوت و صدور حکم کاشف شمرده می‌شود. نیز صاحب جواهر می‌فرماید: «قضاوت نکردن قاضی بر طبق علم شخصی مستلزم فسق او یا استنکاف از صدور حکم است که هر دوی آن جایز نیست به‌طور نمونه هنگامی‌که مردی زوجه خود را سه بار در محضر قاضی طلاق می‌دهد و سپس آن را انکار می‌کند ادعای مرد همراه با سوگند وی قبول می‌شود درحالی‌که اگر قاضی برخلاف علم خود طبق سوگند مرد، به تسلیم زوجه به مرد حکم کند فسق او ثابت می‌شود و در غیر این صورت استنکاف بی‌جهت از صدور حکم لازم می‌آید.».

 وی بازمی فرماید: «قضاوت نکردن قاضی بر طبق علم شخصی، مستلزم عدم وجوب انکار منکر و عدم وجوب اظهار حق در صورت امکان ابراز و صدور حکم بر طبق آن است درحالی‌که فرض اول باطل است پس فرض دوم متعین است توضیح اینکه درصورتی‌که قاضی علم به بطلان ادعای یکی از دو طرف دعوی داشته باشد، اگر بازداشتن از باطل بر او واجب نباشد فرض اول یعنی عدم وجوب انکار منکر و عدم وجوب اظهار حق لازم می‌آید و در غیر این صورت مطلوب موردنظر یعنی قضاوت کردن قاضی بر طبق علم شخصی جهت اظهار حق و انکار منکر ثابت می‌شود.» (نجفی،1369، ج ۴۰: ۸۸)

امام خمینی در تحریر الوسیله چنین می‌آورد: «برای قاضی جایز است که طبق علم خودش حکم صادر نماید، بدون اینکه نیاز به اقامه بینه و اقرار یا قسم داشته باشد. بلکه جایز نیست بر او که در حقوق انسان و همچنین در حقوق الهی بر اساس بینه حکم دهد در هنگامی‌که مخالف علمش هست یا سوگند کسی که در نظرش دروغ‌گو باشد. بله جایز است بر او نداشتن قصدی برای قضاوت در این صورت با عدم مشخص بودن و تعیین بر او به عبارت روشن‌تر یعنی درصورتی‌که بر او واجب عینی نباشد، پذیرش امر قضاوت بر او واجب نیست. (موسوی خمینی،1379، ج ۲: ۳۶۷) در اینجا به نظر می‌رسد که مطلق علم قاضی موردنظر نیست.

9. دلیل بر اعتبار علم قاضی اجماع است: اولین و مهم‌ترین دلیل قائلان به حجیت علم قاضی، ادعای اجماع برخی فقهای امامیه است ازجمله: سید مرتضی چنین می‌آورد: «به‌درستی که امام و حکام می‌توانند به علم خود در جمیع حقوق و حدود بدون استثناء قضاوت کنند و فرقی نمی‌کند که علم قاضی در زمان قضاوتش حاصل شود یا پیش از آن.» (علم‌الهدی،1380: ۲۳۷)

سید مرتضی در خصوص مخالفت ابن جنید و این انتقاد که با مخالفت او اجماع محقق نمی‌شود، بیان می‌نماید که در این مسئله اختلافی میان امامیه وجود ندارد؛ اجماع امامیه در این قضیه مقدم بر نظر ابن جنید می‌باشد و مخالفت ابن جنید به‌نوعی تمسک به رأی و اجتهاد است. وی به صحت ادعای خود به آیه «الزانی و الزانیه فاجلدوا کل واحد منهما مائه جلده» و «السارق و السارقه فاقطعوا أیدیهما» متوسل می‌شود، با این توضیح که آیات مذکور بر این دلالت دارند که امام یا قاضی چه قبل از قضاوت و چه بعد از آن علم و آگاهی نسبت به ارتکاب اعمال فوق از جانب شخص بیابد، واجب است که اجرای حدود نماید. به عقیده وی دو آیه مذکور بر مورد علم قاضی حمل می‌شود، نه بر مورد شهادت و اقرار؛ چراکه هرگاه کسی اقرار به محارم فوق کند یا بر آن شهادت دهند، نمی‌توان مرتکبان را زانی و سارق دانست، بلکه اجرای حدود در این موارد به لحاظ اتباع از حکم شرع است. زناکار و سارق واقعی کسی است که اعمال مذکور را در عالم خارج متحقق کرده باشد و قاضی نیز به آن علم حاصل نماید. (علم‌الهدی،1380: 241)

شیخ طوسی معتقد است اجرای حد با تمسک به علم قاضی در غیر از حدود خاص الهی نزد اصحاب مسلم بوده است. حتی در میان فقهای ماکسانی هستند که در حقوق الهی چنین نظری دارند و اضافه می‌نماید که به عقیده وی اگر قاضی از خطا مصئون باشد، می‌تواند بر اساس علم خودش حکم صادر نماید. وی در کتاب النهایه می‌گوید: «هنگامی‌که امام کسی را در حال زنا یا شرب خمر مشاهده کند بر او واجب است که علیه آن شخص حد اقامه کند و منتظر قیام بینه یا اقرار نماند؛ البته چنین اختیاری برای غیر امام نیست و غیر امام جهت اجرای حد حتی اگر صحنه و جریان جرم را بعینه مشاهده کند، نیازمند این است که یا اقامه بینه نماید و یا فاعل اقرار کند.» وی در ادامه می‌نویسد: «اما قتل، سرقت و سایر حقوقی که مربوط به مسلمانان است اعم از حد و تعزیر را امام نمی‌تواند به‌محض دیدن، اقامه حد نماید؛ به‌جز آنکه صاحب حق مربوط، آن را درخواست نماید. بر امام فرض است که آن را اجرا نماید و چنانچه علم به وقوع بزه داشته باشد، ضرورتی ندارد. بنا بر آنچه نقل کردیم منتظر اقامه بینه و یا اقرار جرم بماند.» (طوسی، بی‌تا، ج 2: ۲۵۷)

ابن ادریس در خصوص علم قاضی می‌گوید که حکم قاضی بر طبق علمش به‌طور مطلق در حقوق الناس جایز است، نه در حقوق الله. محقق حلی می‌گوید: «بر امام واجب است که مطلقاً در حقوق الهی و مردم بر طبق علم خودش قضاوت کند. ولی برای غیر او در عمل به علم در حقوق الناس و حقوق الله دو قول وجود دارد.» (محقق حلی، 1410: ۲۵۷) او در شرایع نیز چنین آورده است: «امام می‌تواند مطلقاً به علم خود قضاوت کند و غیر امام نیز می‌تواند بر اساس علم خود در حقوق الناس قضاوت کند و حکم صادر کند؛ اما در حقوق الله دو قول وجود دارد؛ قول صحیح‌تر این است که در آن دو هم بر طبق علم خود حکم کند و در تمام این موارد جایز است حکم ندهد بدون اینکه شاهدی باشد که حکم دادن او را مشاهده کند.» (محقق حلی، بی‌تا، ج ۱: ۲۷۱)

 شهید اول در لمعه می‌گوید: «قاضی اگر عالم و آگاه به‌حق باشد به علم خود حکم می‌کند و اگر عالم به‌حق و واقع مورد نزاع نباشد از مدعی، بینه می‌خواهد.» و در کتاب حدود می‌آورد که: «حاکم به علم خود اقامه حد می‌کند. همچنین در حقوق مردم حد باشد یا تعزیر، فرقی نمی‌کند، جز آنکه در حقوق مردم، پس از درخواست آنان است.» (عاملی، 1396: ۸۰ و ۲۳۷)

محقق سبزواری در کفایه الاحکام در باب قضا می‌گوید: «امام بر طبق علم خود به‌طور مطلق حکم می‌کند و أشهر در غیر امام، جواز حکم بر طبق علم به‌طور مطلق است.» سید علی طباطبایی درباره حجیت علم غیر معصوم می‌گوید: «دو نظر عمده در این خصوص وجود دارد که أظهر و أشهر آن مثل مورد معصوم، قائل به امکان و جواز هستند، بلکه عموم فقهای متأخر موافق این نظر هستند. علاوه بر آنکه صریح انتصار و خلاف و غنیه و نهج الحق و ظاهر سرائر، دلالت بر وجود اجماع امامیه بر این مطلب دارد و این اجماع حجت و دلیل قاطع ماست.» (طباطبایی، 1395، ج 1: ۴۷۹)

 صاحب جواهر می‌گوید: «در میان اصحاب ما اختلافی در اینکه امام مطلقاً در حقوق الله و حقوق الناس می‌تواند بر طبق علمش حکم نماید، وجود ندارد. در انتصار و غنیه و ایضاحات و نهج الحق و غیره بر آن اجماع قائم شده است و آن حجت بلامنازع است.» وی اضافه می‌نماید: «غیر از امام، جمله قضات می‌توانند در حقوق الناس بر طبق علم خود داوری کنند و در حقوق الهی، فقها بر دو قول‌اند که اصح القولین جواز قضا و حکم طبق علم در حقوق الهی است و در انتصار و غنیه و محکی خلاف و نهج الحق و سرائر بر این مطلب اجماع شده است.» (نجفی،1369، ج ۴: ۸۶)

از مجموعه این ادله، آیات و روایات چنین استفاده می‌شود که علاوه بر اینکه حجیت برای علم ذاتی است و علم قاضی برای او حجت است مثل سایر کسانی که علم به موضوع پیدا می‌کنند، قاضی می‌تواند به استناد علم خود قضاوت کند و حکم بدهد یعنی در حقیقت علم قاضی یکی از طریق اثبات دعوی است که قاضی بر اساس آن حکم می‌کند؛ زیرا وقتی قاضی علم پیدا کرد که زید مرتکب سرقت شده عنوان واقعی سارق را بر او منطبق می‌بیند و می‌گوید: هذا سارق و از طرفی خود را مخاطب به خطاب فاقطعوا می‌داند.

لذا خود را مأمور به فاحکم بین الناس بالحق می‌بیند و باید حکم بدهد پس اینکه بعضی از مخالفین این قول استدلال می‌کنند که حجیت علم قاضی برای او ثابت است. چون حجیت علم ذاتی است اما اینکه قاضی بتواند به استناد علم خود قضاوت کند و آن علم را مستند دعوی و طرق دعوی قرار دهد ثابت نیست و نیاز به دلیل دارد و دلیل بر این امر نداریم بلکه دلیل برخلاف آن است. می‌گویند در موردی که قاضی علم به موضوع دارد و دلیل بر اثبات دعوی مثل بینه یا اقرار نیست قاضی نباید حکم دهد بلکه استنکاف از حکم بنماید، قولی بی‌وجه و بی‌اساس و من غیر تحقیق است؛ و با دقت در آنچه گفته شد دلیل آن روشن و شبهه برطرف خواهد شد و در هر مورد می‌تواند به علم خودش عمل کند و علم قاضی می‌تواند مستند و طبق اثبات دعوی باشد، چون قاضی با علم خود موضوع و مصداق حق و عدل را تشخیص می‌دهد و به استناد آن حکم می‌کند، خواه موضوع جزایی باشد یا حقوقی؛ بنابراین علم قاضی در حقوق مدنی همانند حقوق جزایی در ابواب مختلف معاملات به معنی الاعم، در عقود و ایقاعات و در باب نکاح و طلاق و در باب وصیت، وقف و اثبات نسب و غیره جریان دارد.

9. بررسی اعتبار علم قاضی در حقوق برخی کشورها

ماده ۱۰ قانون آیین دادرسی مدنی جدید فرانسه مقرر می‌دارد: «قاضی حق دارد که رأس به هر شیوه تحقیقی که قانوناً پذیرفته‌شده دستور دهد.» این قاعده، بیانگر اصلی است که در سال‌های اخیر توسط بسیاری کشورها پذیرفته‌شده هرچند اختلافاتی چند نیز میان آن‌ها موجود است. (Dalloz: p.467)

در قانون دادرسی مدنی ایتالیا نیز مقررات مشابهی دیده می‌شود. در این زمینه مواد ۸۷۱ و ۸۷۷ بلژیک و مواد ۳۵۵ و ۳۸۲ و ۴۴۰ برزیل قابل‌ذکر است.

به‌طورکلی می‌توان گفت که در اکثر سیستم‌های حقوقی، قضات از اختیارات وسیع برای کشف حقیقت امور مطروحه برخوردار شده‌اند و این ناشی از این اندیشه است که قضات، تماشاگری منفعل نیستند بلکه وظیفه کشف حقیقت را دارند. البته این به مفهوم پذیرش جهانی این اختیارات نیست؛ چنانکه هنوز در آلمان، اسپانیا، ترکیه و ژاپن پذیرفته‌نشده است.

بعلاوه نباید تصور نماییم که پذیرش این قواعد، مرز میان اختیارات قضات و اختیارات طرفین دعوا را به‌طورکلی زیر رو کرده است. با قوانین جدید، قضات از حیث طرح موضوع، اقامه دلایل و دفاع جانشین طرفین دعوی نگشته‌اند. چنانکه ماده ۷ قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه مقرر می‌کند که: «قضات نمی‌توانند بر مبنای اموری که در دعوی مطرح نگردیده حکم صادر نمایند. مع‌هذا قضات می‌توانند در میان اموری که طرفین مطرح می‌نمایند به مواردی متوسل شوند که طرفین دعوی آن را در دفاع از خود بکار نبرده‌اند.

 حتی در قوانین کشورهای امریکای لاتین که اختیارات وسیع برای قضات قائل شده است، آنان نمی‌توانند جانشین طرفین دعوی در تحمل بار دلیل گردند، بلکه هرگاه باوجود تحقیقاتی که مورد درخواست طرفین قرار می‌گیرد، تردیدهایی در خصوص عناصر تشکیل‌دهنده دعوی یا دفاع وجود داشته باشد، قضات وارد عمل می‌شوند.» نقش تکمیلی و نه جانشینی قضات ازآن‌روست که اینان از موضع ثالث بی‌طرف که به‌وسیله کنوانسیون‌های بین‌المللی و قوانین اساسی مورد تأکید قرارگرفته است، خارج نشوند. (پیمانی، 1336؛ جعفر لنگرودی، ج 4: و مهر پور،1360: ش 149 و R.Perrot,1994: P404)

نتیجه‌گیری

از مجموع این استدلالات و استظهارات همان قول مشهور ثابت می‌گردد که علم برای قاضی حجت است و می‌تواند مستند حکم قرار گیرد.

- همه فقها البته به ‌غیر از ماوردی اجماع دارند که قاضی به خلاف علم خویش حکم را صادر کرده نمی‌تواند.

- همه فقهای امامیه به‌غیراز ابن جنید در خصوص عمل امام معصوم طبق علمش متفق‌علیه هستند و اجماع دارند؛ اما در مورد غیر معصوم اعتقاد به حجیت علم قاضی مشکل است، لذا مدرک قرار دادن اجماع فقها به‌عنوان دلیلی روشن بر اعتبار علم قاضی مخدوش و قابل مناقشه بوده و نمی‌تواند حجت تام باشد. (نجفی،1369، ج ۴۰: ۸۸ و علم‌الهدی،1380: ۲۴۱)

- در خصوص حقوق الناس، ابن جنید به‌صراحت به عدم جو ازنظر داده. (علم‌الهدی،1380: 241) و طوسی در مبسوط، قول به جواز را مقید به مصونیت از خطانموده است؛ لذا می‌توان نتیجه گرفت که دلیل اجماع به دلیلی که شرح داده شد، مقبولیت عام ندارد و این اجماع نیز صراحت و روشنی دلالت ندارد.

- باید میان رسیدگی‌های مدنی و کیفری قائل به تفکیک شویم. هرچند سیر تحول رسیدگی‌های به‌سوی اعطای اختیارات وسیع به قضات است و در نظام حقوقی پیروی از دیدگاه‌های فقهی با حاکمیت اعتبار علم قاضی این تمایل را تقویت می‌کند، اما این بدان معنا نیست که قانون‌گذار قضات را جانشین اصحاب دعوی دانسته و قاعده منع تحصیل دلیل را به کناری نهاده باشد. مطلوب قانون‌گذار از یک‌سو خارج نمودن قضات از وضعیت یک تماشاگر صرف، پذیرش نقشی تکمیلی برای آنان و تکیه ‌بر نظام اقناع وجدانی است و از سوی دیگر قضات با اندیشه حفظ «اصل بی‌طرفی» در استفاده از اختیارات خود محتاط‌اند. در رسیدگی‌های کیفری وضع به‌گونه‌ای دیگر است و آنچه موضوعیت دارد، کشف حقیقت و علم قاضی نسبت به وقایع دعواست. قانون‌گذار علم ناشی از مشاهدات شخصی قاضی را به رسمیت می‌شناسد و رسیدگی به جرائم و صدور حکم را بر اساس دلایل فوق، وظیفه قضات می‌داند؛ علاوه بر آنکه در نظام حقوقی ایران حجیت نامحدود علم قاضی بنا بر نص ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی طرفداران بسیار دارد.

- علمی که برای قاضی حجت است و می‌تواند از راه استناد به آن قضاوت نماید علمی است که از طریق متعارف برای او حاصل‌شده باشد، یعنی طریقی که نوع مردم از آن طریق علم حاصل می‌کنند و بر طبق آن ترتیب اثر می‌دهند؛ اما اگر از طریق خواب دیدن یا تفأل زدن یا رمل و اسطرلاب علم حاصل گردد از طریق متعارف محسوب نمی‌گردد. بلی اگر از راه تحقیقات علم برای وی حاصل شود می‌تواند معتبر باشد.

- قاضی که علم برای او معتبر است فرق نمی‌کند مجتهد مطلق باشد یا غیر مجتهد مأذون در قضاوت؛ زیرا ادله اعتبار علم برای قاضی اطلاق دارد و هر دو مورد را شامل می‌شود و دلیلی برای تقیید وجود ندارد.

- بالای قاضی لازم است مستند علم خود را بیان کند؛ یعنی امارات و قرائن و شواهدی را که از مجموع آن‌ها علم حاصل نموده تک‌تک آن را ذکر کند تا هم مستند او قوی و محکم و غیرقابل خدشه باشد وهم از اتهام و سوءظن مبرا باشد.

- درصورتی‌که قاضی به موضوعی که نزد او مطرح است علم داشته باشد و واقع امر را می‌داند چه در امر حقوقی باشد یا جزائی لکن بینه برخلاف او شهادت می‌دهند یا منکر برخلاف آنچه او عالم است قسم یاد می‌کنند یا اقرار و اعتراف برخلاف او می‌کند، در تمام این موارد قاضی موظف است به علم خود عمل کند و بینه و اقرار و قسم در مقابل علم قاضی هیچ ارزش و اعتباری ندارد و یا انتظار نماید تا عدل و فسق شهود ظاهر گردد و یا موضوع را به قاضی دیگر محول نماید که این نیز یک قول امام شافعی (رح) بوده است تا از تهمت نجات‌ یافته و مورد سوءاستفاده قرار نگیرد.

 

 

منابع

قرآن کریم

1. ابن قدامه، عبدالله بن احمد بن محمد، (1388 هـ 1968 م)، المغنی، ج 11، مصر: مکتبة القاهره.
2. ابن مودود موصلی، عبدالله بن محمود بن مودود، (1356 هـ 1937 م)، الاختیار لتعلیل المختار، ج 2، قاهره و بیروت: الحلبی، دارالکتب العلمیه.
3. بخاری، محمد بن اسماعیل، (1407 ق 1987 م)، الجامع الصحیح، قاهره: دارالشعب، حدیث رقم (2211).
4. بیهقی، احمد بن الحسین، (1376)، تاج المصادر، تهران: انتشارات پژوهشگاه علوم انسانی و مطالعات فرهنگی.
5. پیمانی، ضیاءالدین، (1336)، دلایل قضایی در حقوق انقلابی فرانسه، تهران: نشر خرمی.
6. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1367)، دایره المعارف علوم اسلامی، دانشنامه حقوق، ج ۴، تهران: گنج دانش.
7. حر عاملی، محمد بن حسن، (بی‌تا) و سائل الشیعه، ج 3، ۱۸، 27 و 17، قم: موسسه آل البیت.
8. خامنه‌ای، سید محمد، (1382)، علم قاضی، تهران: انتشارات تک.
9. خرسندیان، محمدعلی، (1383)، «بررسی حجیت علم قاضی در فقه و حقوق»، شیراز، مجله علوم اجتماعی و انسانی دانشگاه شیراز، دوره 21، شماره 2، شماره مسلسل 41.
10. رأفت عثمان، محمد، (1415 هـ 1994 م)، النظام القضائی فی الفقه الإسلامی، ج 1، الناشر: دار البیان الطبعة: الثانیة.
11. رملی، محمد بن احمد، (1404 ق 1984 م)، نهایة المحتاج الی شرح المنهاج، ج 8، بیروت: دارالفکر.
12. سجستانی، سلیمان بن الأشعث، (بی‌تا)، سنن أبی داود، ج 3، بیروت: دار الکتاب العربی.
13. شاملو احمدی، محمدحسین، (1380)، فرهنگ اصطلاحات و عناوین جزائی، ج 1، اصفهان: دادیار.
14. شرقاوی، عبدالله بن حجازی، (1234 ق)، حاشیه الشرقاوی علی التحریر، ج 2، بیروت: دار الکتب العلمیة.
15. شوکانی، محمد بن علی بن محمد، (1938 م)، نیل الاوطار، ج 9، مصر، اداره الطباعة المنیرة و مصطفی آلبانی الحلبی.
16. طباطبایی، علی بن محمدعلی، (1395)، ریاض المسائل فی تحقیق الأحکام بالدّلائل، ج ۱، قم: النشر الاسلامی، نشرالجماعه المدرسین.
17. طبرانی، سلیمان بن احمد، (1404 ق 1983 م)، المعجم الکبیر، ج 10، قاهره: دار إحیاء التراث العربی.
18. طوسی، محمد بن الحسن بن علی، (بی‌تا)، النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی، ج 2، بیروت: دار الکتاب العربی.
19. طوسی، محمد بن حسن، (1386)، تهذیب الاحکام، ج 10، تهران: دارالکتب الاسلامیه.
20. عاملی، محمد بن مکی، (1396)، اللمعه الدمشقیه، تهران: انتشارات مجد.
21. عاملی، شیخ حر، (1391)، وسایل الشیعه در مقدمات حدود، ج 28، تهران: اسلامیه.
22. عطوه، عبدالعال احمد، (بی‌تا)، محاضرات فی علم القاضی و القرائن و غیرها، سعودی: دراسات العلیا، جامعه الامام محمد بن سعود الاسلامیه.
23. عظیمی، محمد، (1388)، ادله اثبات دعوا، ج 2، تهران: انتشارات میزان.
24. علم‌الهدی، علی بن حسین، (1380 ش)، الانتصار، قم: جماعة المدرسین فی الحوزة العلمیة.
25. فاضل نراقی، احمد بن محمدمهدی، (1415 ق)، مستند الشیعه فی احکام الشریعه، ج 17، قم: مؤسسه آل البیت لإحیاء التراث.
26. قزوینی، محمد بن یزید، (2006)، سنن ابن ماجه، قاهره: دار إحیاء الکتب العربیه.
27. قشیری نیشابوری، مسلم بن الحجاج، (1338)، الجامع الصحیح، ج 3، کتاب الأقضیة، باب قضیة هند حدیث رقم (1714)، بیروت: دار الجیل بیروت + دارالأفاق الجدیدة.
28. کلینی، محمد بن یعقوب، (1393)، اصول الکافی، باب اصناف القاء ج 7، تهران: دار الکتب الإسلامیة، چهارم.
29. گلدوزیان، ایرج، (1384)، ادله اثبات دعوا، ج 2، تهران: نشر میزان.
30. مجلسی، محمدباقر بن محمدتقی، (بی‌تا)، بحارالانوار، ج 76، بیروت: مؤسسه الوفاء.
31. محقق حلی، جعفر بن الحسن بن یحیی، (1410)، المختصر النافع، تهران: مؤسسه البعثه.
32. محقق حلی، جعفر بن محمد، (بی‌تا) شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 1 و 4، تهران: انتشارات استقلال.
33. محقق سبزواری، محمدباقر بن محمد، (1381)، کفایه الاحکام، قم: جماعة المدرسین فی الحوزة العلمیة.
34. مدنی، جلال‌الدین، (1378)، آیین‌دادرسی کیفری، ج 1 و 2، تهران: پایدار.
35. المنسوب الی الامام العسکری، (1409)، تفسیر الامام العسکری، قم: مؤسسهالامام المهدی.
36. مهر پور، حسین، (1360)، «قضاوت در اسلام»، تهران: نشر عرفان، مجله کانون وکلا، شماره ۱۴۹.
37. مهر پور، حسین، (1373)، «سرگذشت تعزیرات»، مجله کانون وکلا، دوره دوم، 48، 149- 148.
38. موسوی خمینی، روح‌الله، (1379)، تحریرالوسیله، ج 1 و 2، قم: دارالعلم.
39. نجفی، محمدحسن، (1369)، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 40، تهران: دارالکتب الاسلامیه، سوم.
40. یعمری مالکی، محمد بن فرحون، (2011 م)، تبصرة الحکام، ج 4، دار العالم الکتب للنشر و التوضیح.

قوانین و لوایح

41. قانون اساسی جمهوری اسلامی افغانستان، مصوب 1382.
42. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، مصوب 1358.
43. قانون آیین دادرسی کیفری، مصوب 1378.
44. قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه
45. قانون دادرسی مدنی ایتالیا و برزیل.
46. قانون مجازات اسلامی مصوب ۷/۹/۱۳۷۰.
47. قانون مدنی ایران مصوب 1378.

لاتین و سایت

48. LesPo voirsD’officede geCivil xJxPvoirs، Dalloz،No vea
49. Perrot، Institationsj diciaires، ۶ed، paris ۱۹۹۴،
50. https://ghadianloo.blogsky.com/1388/01/15/post-217/

 

 

 

[1]. استاد حقوق و علوم سیاسی اکادمی علوم و پوهنتون کابل

[2]. اصل 38 و 25 ق ا ایران و ماده 104 قانون آیین دادرسی مصوب 1378 نیز می‌باشد.

[3]. ماده 43 ق آ ک مصوب سال 1378.

[4]. ألحن أی: أفطن بها و یجوز أن یکون معناه أفصح تعبیرا عنها و أظهر احتجاجا حتی یخیل أنه محق و هو فی الحقیقة مبطل، قال الشوکانی: و الأظهر أن معناه أبلغ کما وقع فی روایة الصحیحین أی: أحسن إیرادا للکلام.

[5]. این روایات را دکتر احمد ده آبادی در قواعد فقه جزایی در ص 298 ذکر کرده، نقد بر آن: این روایات مبهم و مجمل است. جواب: نه خیر زیرا مراد از کل شیء می‌تواند هر چیزی باشد که قانون بردار باشد.

[6]. العفران سقی النخل بعد ان یترک من السقی بعد الابار بشهرین.

تعداد مشاهده مقاله: 2,017

تعداد دریافت فایل اصل مقاله: 531